摘要：在侵犯商业秘密罪中，行为人实施侵权行为给权利人造成重大损失的才能构成本罪。关于"重大损失"的认定，不仅为刑法理论研究所关注，也是司法认定的难点。由于司法解释对此未作明确解释，实践中对"重大损失"的认定模式多种多样。对司法判例进行实证研究， 可以梳理出规律，对构建以权利人的损失、侵权人的获利、转让商业秘密的获利额、特殊情况下考虑商业秘密自身价值为先后顺序的"重大损失"认定模式起到帮助作用。
  关键词：侵犯商业秘密罪 重大损失 认定模式
 
  我国刑法对侵犯商业秘密罪的认定采取结果本位主义的立法模式，客观方面表现为行为人实施了刑法所规定的侵犯他人商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。行为人实施了侵权行为，但尚未造成损失或损失尚未达到重大标准的，不构成本罪。 可见，是否造成"重大损失"是侵犯商业秘密罪的定量因素。但是，刑法并未对此作出明确的界定，加之侵犯商业秘密罪往往牵涉到商业秘密自身的价值、侵权人获利、权利人损失的"犯罪数额"， 容易相互混淆，实践中对其损失认定成为一个难题。
 
  一、对侵犯商业秘密罪中"重大损失"的解读
 
  （一）刑事司法解释对"重大损失"的规定
 
  2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第 65条对重大 损失作了相关规定： （1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在 50 万元以上； （2）致使权利人破产或者造成其他严重后果。该规定存在弊端，首先，追诉标准没有明确"直接经济损失"的内涵。直接经济损失究竟是被盗窃的商业秘密本身及其载体的价值，还是商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，对此该规定交待不清。其次，该规定没有明确"直接经济损失"的范围，如果某项商业秘密的开发成本或者保密成本昂贵，是否应将其计入，规定不明确。
 
  2008 年最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》中第 7 条规定， " 给商业秘密的权利人造成损失数额在 50 万元以上的"， 属于给商业秘密的权利人造成重大损失。该《解释》中的"重大损失"被规定为给商业秘密权利人造成的损失，合理的扩大了《追诉标准》中重大损失的外延。
 
  （二）对"重大损失"的认定中应该注意的问题
 
  1. 权利人的"重大损失"不能等同于商业秘密的自身价值
 
  商业秘密作为无形财产，与有形财产之间存在较大区别。侵犯有形财产的犯罪例如盗窃、抢劫、诈骗罪等，行为人直接取得财物，排除了原财物合法所有人或者占有人的权利。侵犯商业秘密的行为实质上侵犯了权利人对特定权利的行使，从而排除了权利人的独占权。但单纯的使用行为并不必然导致权利人商业秘密价值的完全丧失，简单的以商业秘密自身的价值来计算权利人的损失是不欠当的。
 
  但此种观点也非绝对，若行为人非法披露商业秘密，使商业秘密成为一般生产条件而丧失价值，此时应该以商业秘密自身的价值作为计算重大损失的依据。
 
  2. 非物质性的损失能否计入"重大损失" 的范围
 
  商业秘密的价值在于能给权利人带来经济利益，其特点决定了，因侵犯商业秘密的行为给权利人的名誉、荣誉造成非物质性的损失，不应该计入"重大损失"的范围。
 
  3 ."重大损失"是指权利人遭受的实际损失
 
  侵犯商业秘密犯罪中的"重大损失"指的是实际的损失。侵犯商业秘密行为如果没有出现法定的损害后果，就不成立犯罪。因此，将"可能发生的损失"扩大的理解为现实中的" 重大损失"，是有违罪行法定原则的。对于此种没有发生但是可能发生的损失，权利人完全可以采取积极措施避免其发生，而没有必要采用刑法的手段予以调整。
 
  二、司法实践中认定"重大损失"的基本模式
 
  商业秘密涉及技术信息和经营信息两种类型。技术信息一般经过漫长的开发过程，研究开发成本高，权利人还可通过转让或许可使用来获取利益，而经营信息则不具备这些特点。二者特点不同决定了"重大损失"的认定方式就会有所不同，加之刑法及司法解释没有明确"重大损失"的计算标准，司法实践中缺乏统一的标准。通过总结近年来的一些案例，可得出实务中关于"重大损失"的认定主要有以下几种模式：
 
  （一）以侵权人侵权所得的利益计算"重大损失"
 
  调查近年来关于侵犯商业秘密的案件可以得出，以此方法计算"重大损失"在司法实践 中采用最多。但在计算具体数额时，各地司法机关采用的标准又有所不同。有的以侵权人犯罪所获得的利润来计算；有的以侵权人的销售收入乘以同行业的平均利润率来认定；有的甚至以商业秘密的许可使用费来计算。
 
  上述计算方式有合理之处，在司法实务中值得借鉴，但侵权人因侵权所获得的利益在很多情况下并不能完全真实的反映权利人的损失。例如，有些情况下侵权人为了抢占权利人的市场份额，可能会低价倾销侵权产品，权利人的实际损失就会大大高于侵权人的获利数额。

  (二) 以权利人收入的减少来计算"重大损失"
 
  此方法也存在一定弊端。销售收入的起伏往往受到宏观经济环境、 营销策略、季节等诸多因素的影响，并不是每个案件的商业秘密被侵犯后，权利人的销售收入就会减少，即使销售收入减少也不一定就是因为商业秘密被侵犯而引起的。
 
  （二）以商业秘密的价值来计算"重大损失"
 
  在侵权人尚未生产出侵权产品或者侵权产品尚未投入销售流通领域时，以商业秘密的价值来计算"重大损失"应用的比较普遍。 在司法实践中，有的以商业秘密的自身价值来计算，像是技术信息这类商业秘密还会以许可使用费或者开发成本来计算。
 
  三、构建科学合理的"重大损失"的认定模式
 
  通过以上分析可以看出， 实践中虽然对" 重大损失"的认定缺乏统一标准，但可从中总 结出规律，对今后司法实践起到指导帮助作用。结合《反不正当竞争法》、 《专利法》等相 关法律法规，长昊商业秘密律师认为在衡量行为人侵犯他人商业秘密的行为是否给权利人造成"重大损失"时宜采用以下模式：
 
  （一）首先考虑权利人因侵权行为而遭受的损失
 
  以此种方式计算权利人损失时，可以侵权产品的销售量乘以权利人的利润或同行业产品的平均利润作为计算模式。因为侵权产品的销售量反应了侵权的客观事实，将其与权利人的利润或同行业平均利润相乘，可以直接反应权利人因侵权行为受到的损失。
 
  （二）其次考虑侵权人因此获得的利益
 
  此种方法在权利人遭受的损失无法直接确定的情况下采用，其实质是将侵权人获得的利益推定为权利人遭受的损失。在损失无法直接确定的情况下，采用此种方法还是较为合理的。

  （三）再次可以将转让商业秘密的获利额作为定罪标准
   
  在司法实践中，有时存在权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实的情况，此时可以将转让商业秘密的获利额作为定罪的标准。这样既可以反映出被告人非法披露使他人少支付的费用，又能反映出权利人因此遭受的最低的物质损失。
 
  （四）特殊情况下，考虑商业秘密的自身价值
  
  在非法披露商业秘密的行为中，商业秘密被公开而导致其作为无形资产的属性丧失， 权利人不能再从中获得任何超额利益。但此方法仅在商业秘密被完全公开而丧失价值性时有可能被采用，若秘密仅在有限的范围内被披露、使用，其自身价值就不得被认定为"重大损失。"
 
  以上是长昊商业秘密律师对侵犯商业秘密罪中重大损失认定的一些浅显的看法。长昊商业秘密律师认为无论采用何种认定模式，都不可能一劳永逸的解决实践中的所有问题。司法机关在具体案件中，要发挥能动作用，根据立法精神和案件的具体需要，在罪行法定原则的框架内作出灵活变通。


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