摘 要：我国《刑法》对侵犯商业秘密罪的规制 , 在“商业秘密”概念、罪名体系、构成要件、刑罚配置以及诉讼制度等面存在缺漏 , 不便于司法认定 , 也不符合协议中有关规则 。  关键词：商业秘密 侵犯商业秘密罪 协议
 
   与协议以及国外关于侵犯商业秘密罪规制的比对 , 我国《刑法》存在以下缺漏
 
   （一） 对“商业秘密”概念的规制不够严密 、完整和具体。《刑法》 第219条规定 , 商业秘密 , 是指“不为公众所知悉, 能为权利人带来经济利益 , 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 ”。这一概念存在以下问题：
  
   1 对商业秘密的界定范围狭窄。 协议第39条中 , 商业秘密被称为“未披露信息”, 它“在某种意义上属于秘密 , 即其整体或内容的确切体现或组合 , 未被通常从事有关信息工作的人普遍所知或容易获得由于秘密而具有商业价值在特定情势下合法的信息控制人已 采取了合理的保密措施 ”, 即要符合秘密性、价值性、保密性。而在美国 , 无论是统一商业秘密法》 还是《1996年商业间谍法案》 , 商业秘密可以是任何形式的信息 , 只要该信息符合保密性、价值性特征即可闭 。加拿大的《统一商业秘密法》 也规定商业秘密是指符合下列特征的任何信息被用于或可能被用于贸易或商业中在贸易或商业中不为众所知因不为众所知而具有经济价值为防止其众所周知而采取了保密措施是合理的努力。可以说 , 在英美法系国家, 对于商业秘密的条件均强调秘密性、价值性和管理性保密性。相比之下, 我国《刑法》第219条商业秘密条件除要具备秘密性、价值性、保密性外 , 还要具备实用性, 保护面较狭窄。
 
   2 对“价值性”规定不完整。仅把“能为权利人带来经济利益”的信息归人商业秘密 。 对那些还不能带来经济利益的阶段性科研成果、失败研究的信息资料被排除在商业秘密之外 。
 
   3 对“保密性”的规定 , 缺乏一个客观标准。TRIPS协议第39条规定 , 构成商业秘密必须具备“合理” 的保密措施 。在美国 , “合理”保密措施 , 是根据所有人的经营规模、 经营内容 、信息特征采取相适应的保密措施 。我国《刑法》虽规定了权利人应“采取保密措施”, 但未具体规定保密措施应达到的程度与标准 , 也没有相应的司法解释可供采用 , 导致实践中因对保密措施把握不准而无法定罪。
 
   （三） 罪名设置过于笼统, 罪状设计过于宽泛。《刑法 》第219条将非法获取商业秘密行为 、非法利用不法获取的商业秘密行为、违反约定或者要求利用商业秘密的行为、第三人侵犯商业秘密的行为均以单一罪名“侵犯商业秘密罪”予以规制 , 忽视了不同行为主体、不同行为方式在侵害同一商业秘密时的性质和社会危害性程度 、犯罪构成要件的差异 , 既有违罪名设置的基本原则 , 也不符合罪责刑相适应的要求 , 导致难以发挥刑事制裁在维护公平竞争方面的应有作用。在罪状设计方面 , 世界各国对侵犯商业秘密行为犯罪化一般包括以不正当手段获取商业秘密的行为违法使用、披露商业秘密的行为恶意第三人的侵权行为。而我 国《刑法》, 还将“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求 , 披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”行为犯罪化。实际上, 该行为在性质上属于违约行为 , 对于违约行为也以犯罪论处 , 过于宽泛。
 
   （四）  在以刑法手段保护商业秘密方面 , 《邢法》 第165条规定 , “国有公司、企业的董事、经理利用职务便利 , 自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类营业 , 获取非法利益 , 数额巨大的 , 处三年以下有期徒刑或者拘役 , 并处或者单处罚金 ” 。 这里仅针对国有公司和企业 , 对其他公司、企业的董事 、经理侵犯本单位的商业秘密的行为却未给予刑事制裁 。这种歧视性规定不符合的国民待遇原则。
 
   （五）  在确定举证责任及诉讼相关人员有无保密责任等刑事诉讼程序方面 , 未能充分体现保护商业秘密的特点 , 极易使商业秘密受到新的侵犯 。在刑事诉讼中 , 由于商业秘 密的专业性和复杂性 , 受害方需耗费巨资和大量精力协助司法部门从事调查工作 。在侦查和诉讼中 , 不可避免地会有许多人介人并知悉该商业秘密 , 如证人 、鉴定人及相关司法人员 , 这些人员一旦擅自披露或者使用该商业秘密 , 会造成对商业秘密的第二次侵犯 , 而现行刑事立法对诉讼参与人及相关人员的保密义务和失密责任并无专门规定 。
 
   （六） 将第三人过失侵犯商业秘密行为犯罪化 。本罪主观方面包括故意和过失两种 , 即第二人侵犯他人商业秘密的 , 主观方面只能是故意 , 而第三人侵犯他人商业秘密 的 , 主观上既可以是“明知”的故意也可以是“应知”的疏忽大意的过失。但故意和过失的主观恶性、社会危害性差别很大 , 同一罪名包括故意和过失两种罪过形式而法定刑又 相 同 , 不符合刑法的区别对待原则 , 也有悖于过失犯罪处刑轻于故意犯罪的立法惯例。同时 , 第三人侵犯他人商业秘密 , 主观方面可以是故意 , 也可以是过失 , 而第二人侵犯商业秘密行为只有故意才能构成犯罪 。 这样就造成刑法对第三人的间接侵犯商业秘密的行为处理较第二人直接侵犯商业秘密的行为更加严格的不公平 , 有弃重罚轻之嫌 。 而世界主要工业化国家 , 如英 、美 、法 、德等国的刑法 , 对侵犯商业秘密的刑事制裁则主要限于工业间谍和窃取商业秘密 , 至于过失侵犯商业秘密的行为 , 均未以犯罪论处 。
 
   （七） 相关刑事诉讼程序的不匹配。如在起诉方式上 , 对于侵犯商业秘密罪 , 多数国家已实行“告诉乃论” 的自愿原则 。而我国 , 均由检察机关主动介人提起公诉在民事赔偿领域 , 协议明确规定 , 侵权人向权利人 “支付应足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费 ”。而我国现行的补偿性赔偿机制与此要求相距甚远 。
 
 

 
   概要：软件著作权被侵犯该怎么办？想知道怎么找专业的律师挽回损失，您大可看看上面的文章。专业的侵犯软件著作权专家律师团队：擅长侵犯软件著作权立案、起诉。
   邱律师：15915344883，广东长昊律师事务所，软件著作权被侵犯了请联系我们。
   我们可帮助您立案起诉、成功维权、减轻损失、争议解决、知识产权管理与保护等全方位高效的法律服务。