(一)诉前准备

　　1.调查了解：

　　倾听当事人陈述，结合掌握的软件保护法律知识和诉讼经验，通过多轮座谈，多角度提出问题或者设想，要求当事人提供相应证据证明自己陈述的事实存在或者其知道的证据取得渠道。通过反复对比和多角论证，至少应当确定软件侵权行为以下四个构成要件的基本存在：
 

　　(1)争议指向的软件存在并受法律保护

　　第一，调查争议指向的软件是否符合《计算机软件保护条例》关于软件的法律定义、法定内涵，是否符合《著作权法》规定的作品概念。

　　第二，确认争议指向的软件是否达到受法律保护的前提条件，包括但不限于是否是软件开发者独立开发、有独创性、能够固定在某种有形物体上等。

　　(2)当事人是软件著作权人

　　第一，核实当事人的诉讼主体地位。

　　第二，通过相关证据确认当事人对指向的软件依法享有著作权，即当事人就是权利人。

　　(3)侵权事实的存在

　　第一，调查确认侵权人的诉讼主体地位及其资信状况。

　　第二，进行软件侵权调查，确认计算机软件侵权行为是否存在及侵权行为实施的对象、期间、地域及过程。

　　(4)侵权后果

　　第一，调查侵权行为是否给被侵权人造成了经济上的损失;如有，要求当事人提供相关证据并详细说明实际损失，以及商誉或者名誉上的损害。

　　第二，调查侵权行为是否给侵权人带来了违法所得;如有，尽可能收集证据并予以说明，必要时向人民法院申请诉前或诉中的证据保全，主要包括在侵权人实施侵权行为期间的销售资料与财务会计报表等。
 

　　2.收集、整理软件侵权证据

　　(1)收集、整理当事人提供的证据

　　(2)根据诉讼需要，补充收集当事人未能提供的证据。

　　(3)本着有利于诉讼的原则，对于可以收集到的关键证据，应当接洽并提议当事人委托 公证机关进行诉前证据保全 ，封存证据并出具诉前证据保全公证书。一般而言，该等关键证据主要是将侵权人在实施侵权行为中的软件应用程序固定在硬件设备、电 子软盘或者其他某种有形物体上等。

　　(4)当事人不能提供且其诉讼代理人收集证据难度大的情况下，应当及时依法向人民法 院申请诉前证据保全。一般而言，该等证据主要是将侵权人在实施侵权行为中的软件应用程序固定在硬件设备、电子软盘或者其他某种有形物体上，以及侵权人在实 施侵权行为期间的销售资料与财务会计报表等。

　　(5)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的情况下，可以请求人民法院调查收集。
 

　　3.在以上工作的基础上，进行全方位分析，与当事人沟通并达成一致意见，按照一致意见起草起诉书，向人民法院提起民事诉讼。

　　在这个过程中，有必要充分考虑软件侵权案件的特殊性、复杂程度和可能出现，注意处理好以下几个环节：

　　(1)起诉严格按照《民事诉讼法》的规定进行;

　　(2)起诉书应当有具体的诉讼请求，并明确、简练地阐述事实和理由;

　　(3)提交且只提交起诉必要或人民法院要求提交的证据。
 

　　(二)开庭前的工作

　　1.软件侵权纠纷胜诉的关键在于证据的详实和证明力，开庭前必须重视证据的收集、整理、分析、判断，为法庭调查作好充分准备。

　　(1)根据对案件情况的深入了解，进一步挖掘和收集证据。

　　(2)对与软件技术相关证据的审慎处理：

　　第一，要求当事人或其委托相关专家详细说明其享有著作权的软件的独立开发过程、独创性、固定形态、完成时间。

　　第二，要求当事人或其委托相关专家从完全技术角度对被侵权人享有著作权的软件和侵权人实施侵权行为的软件进行分析、比较，分别列举差异性和共同点(包括共同错误)。

　　第三，应当收集和整理当事人的技术背景资料，及其争议指向的软件开发背景资料。

　　第四，就以上技术论证结果，应当进行充分的法律分析、论证。

　　(3)结合案情，针对证据的不同证明对象出具证据清单。

　　(4)应当根据证据及证据的取得渠道和方式，认真分析证据证明力，确定举证策略，研究举证责任倒置的可行性。

　　(5)根据案件审理的需要或者人民法院的要求，及时、有步骤、完整地提交补充证据。
 

　　2.代理意见的拟订

　　(1)代理意见应当紧紧围绕诉讼请求展开。

　　(2)拟订代理意见应当主动与当事人沟通，共同商讨，达成共识。

　　(3)深入分析侵权人的答辩主张(如有)及其向人民法院提交的证据，找出双方争议的焦点，在有目的地补充收集证据的基础上，不断充实代理意见。

　　(4)代理意见也可以针对对方当事人的答辩重点展开。一般来说，软件著作权合法性、权属问题、侵权行为与侵权后果的存在是对方当事人抗辩的重点。
 

　　(三)庭审及其各阶段的处理方法

　　1.笔者认为，只要不确实涉及到当事人的隐私和商业秘密，软件侵权诉讼的公开审理能够得到新闻媒体的关注和社会舆论的广泛监督，更有利于权利人依法维权。

　　2.法庭调查阶段

　　(1)抓住案件的焦点问题，按照证明对象的逻辑顺序和重要程度，逐一举证，说明证明对象，客观展示证据的证明力。

　　(2)当事人应当充分准备并做好软件程序的当庭演示，最好能够以比较通俗的语言向合议庭说明软件的运行环境、技术支持及应用功能。

　　(3)当事人应当以比较通俗的语言对被侵权人享有著作权的软件和侵权人实施侵权行为的软件进行分析、比较，分别列举差异性和共同点(包括共同错误)。

　　(4)对难以以一般分析、比较说明的技术问题，应当提请人民法院组织有关专家进行技术鉴定，并监督鉴定人员组成与鉴定程序的公正性。

　　3.辩论阶段

　　(1)结合法庭调查情况，完整表述当事人的诉讼请求，以及事实与理由的重要部分;时间许可的话，可以分别列举支持主张成立的相关证据。

　　(2)结合侵权人的答辩，重点说明对当事人依法享有软件的著作权和侵权人侵权行为的客观存在;时间许可的话，可以分别列举支持主张成立的相关证据。

　　(3)联系软件业发展的一般状况，结合案情，充分批判软件侵权的行为后果和社会危害，以及权利人的损害状况。

　　(4)根据本案的事实与理由，从法律角度阐明侵权人应当承担的侵权责任。

　　4.最后陈述

　　(1)根据法庭调查和法庭辩论情况，简明扼要地表述侵权行为的存在与侵权人应当承担的侵权责任。

　　(2)根据法庭调查和法庭辩论情况，对未能向合议庭说明但认为需要补充的内容进行必要的简略的说明。

　　(3)在软件侵权案件中，最后陈述以当事人为主表明对本案的态度和请求，可以得到合议庭的理解。

　　(4)如果根据庭审情况可以初步判断合议庭组成人员审理软件侵权案件有难度的情况下，应当不迟疑地提请人民法院组织知识产权专家和法律专家进行论证，以达到辨析案情，充分说理的目的。
 

　　(四)代理词的形成

　　1.软件侵权案件的审理是一个需要逐步深入，层层剖析的过程，因此，应当结合事实与理由，负责任地拟订一份有理、有据、有节的代理词，在案件开庭后判决前，既能够给合议庭组成人员以深刻印象，也能够吸引他们认真分析案情，并最终有利于公正判决。

　　2.软件侵权案件代理词的形成应当注意把握以下几个方面的内容：

　　(1)紧紧围绕诉讼请求 应当结合当事人双方各自观点和提交的证据，反复对比、分析、论证，在此基础上，全面梳理诉前、诉中、诉后的观点，把注意力重点放在以诉讼请求为中心的事实与理由阐述、说明、论证上。

　　(2)重视软件著作权的存在与权属的论证 软件侵权案件中，对方当事人及其代理人往往会千方百计地查找“权利”的瑕疵或“权利人”享有该项著作权的瑕疵，进而以“权利”不受法律保护或“权利人”不 享有该项著作权来抗辩，以“皮之不存，毛之焉附”的反向逻辑来推定侵权行为的不存在。由此，对涉及到软件著作权的存在与权属问题，必须予以充分重视，提前 做好证据上的准备，尤其是软件的独立开发过程和独创性，在代理词中应结合证据一一阐述、论证。

　　(3)注意对侵权行为的描述及其与侵权后果之间因果联系的论证 在软件侵权纠纷中，对侵权行为的描述及其与侵权后果之间因果联系的论证可以从四个方面展开：一是，对方当事人确实对“某一软件”行使了权利;二是，对方当 事人对“某一软件”行使的没有合法依据;三是，对方当事人行使权利的“某一软件”的著作权归属我方当事人;四是，结论——对方当事人对“某一软件”行使权 利的行为侵害了我方当事人依法享有的软件著作权。

　　(4)正确把握赔偿数额的合理性和合法性 在知识产权纠纷案中，如何确定侵权的损害赔偿问题十分敏感，既要避免当事人无穷期望而扩大赔偿请求，承担过高的诉讼成本;也不能为节省诉讼成本而降低合法利益的请求权。笔者以为，在确定侵权赔偿时至少应当遵循下列原则：

　　一是，依照民法的基本原则，民事赔偿是对损失的赔偿。即在能够计算出权利人实际损失的情况下，按照权利人的实际损失提出赔偿请求，当然，还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

　　二是，在权利人实际损失难以计算的情况下，尽可能收集和提交侵权人违法所得的证据;在因客观原因不能自行收集的证据，可以请求人民法院调查收集，清查侵权人的违法所得，并按照侵权人的违法所得给予赔偿。

　　三是，在权利人实际损失或者侵权人的违法所得都不能确定的情况下，法律规定“由人民 法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”由此，必须认真地、客观地阐述侵权行为的存在、侵权后果以及侵权人的主观过错，同时应当详细列举 权利人在软件开发过程中的人、财、物的投入，阐述软件开发者所付出的艰辛，以便于法官对侵权情节的客观判断和赔偿数额的合理裁量。

　　四是，赔偿数额不应低于软件许可使用费或者转让费的合理数额，否则难以有效扼制侵权行为的蔓延。
 

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