我国商业秘密的司法保护之完善_知呼【侵犯商业秘密罪辩护律师】侵犯商业秘密罪经侦报案_侵犯商业秘密罪无罪辩护_商业秘密保护_侵犯商业秘密罪案例_软件著作权

一、评价我国商业秘密的司法保护
（一）商业秘密民事审判实践的超前性与立法的滞后性
　　民事审判实践中，人民法院对商业秘密案件的审理，在程序和实体上，都超过了立法所规定的“度”和“量”。首先，在1997年以前立法未明确规定商业秘密为知识产权的法律属性时，人民法院在审理商业秘密民事纠纷案件中，已从实践上将商业秘密归人知识产权审判庭审理，承认了商业秘密在民法中的知识产权地位。其次，人民法院在审判方式改革中，根据商业秘密案件不同于其他知识产权案件，尤其是具有秘密性的特点，从商业秘密案件的受理，庭审举证、质证和辩论，诉讼参与人员以及案件的归档等各程序环节，采取了一系列的程序性保护“措施”，如举证责任的分段承担和适度转移，诉讼参与人的保密，案件归档的加密等，防止了权利人的商业秘密在诉讼阶段的二度泄密。
实践证明，这些“措施”尽管超越了民事诉讼法第66条和 120条所仅有的规定，但体现了司法公正与效率，符合当前保护商业秘密的客观现实需要。再次，实践中对商业秘密的民事救济方法，已远远超过反不正当竞争法、合同法等所规定的有关商业秘密民事救济方法，不仅在实体上适用了返还财产、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等救济方法，还在程序上适用了财产保全、证据保全以及先予执行等救济方法。可见，司法实践中对商业秘密司法保护的民事救济方法与保护专利权、商标权和著作权等传统知识产权的救济方法一样，体现出司法实践已将商业秘密纳入了知识产权的保护。（广东长昊律师事务所   零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
最后，对损害赔偿额的确定方法上，实践中有四种确定方法，比立法所规定的“权利人的损失或侵权人的利润”两种确定方法要多，尤其是实践中允许当事人双方自行协商确定赔偿额，充分体现了民事诉讼中允许当事人在不违反国家利益或他人利益的前提下，有权对其权利自行处分的原则。
（二）商业秘密刑事审判实践的滞后性与立法的超前性
　　在刑事审判实践中，人民法院对侵犯商业秘密罪案件的审理，明显滞后于刑法第219条和220条所规定的要求。人民法院在适用上述刑法条文所审理的侵犯商业秘密罪的案件数量与刑法的要求，以及社会现实生活中发生的侵犯商业秘密造成重大损失的情况都不符。审理商业秘密犯罪的案件很少，据统计，1998年上半年，全国法院只受理侵犯商业秘密罪案件2件，结案1件。人民法院在所审结的商业秘密犯罪的案件中，在主刑的判处上多以判处三年以下有期徒刑或拘役，且适用缓刑的较多；在并处或单处罚金上，判处的罚金数额并不很高，这与商业秘密罪属于较为严厉，打击范围很宽的法律规定很不相适应。
究其原因，长昊商业秘密律师认为，其一，我国是世界上用刑法手段保护商业秘密为数不多的国家之一，且我国刑法对商业秘密罪的规定最为超前，如违反约定披露、使用或泄露商业秘密的行为在性质上属于违约行为，对违约行为追究刑事责任在世界上是很少见的。但是这与我国商业秘密的法律保护历史还不足二十年，且人们在社会主义市场经济中对侵犯商业秘密的犯罪行为的社会危害性还没有充分重视或认为其社会危害性较小的观念相比，存在着一定的差距。其二，司法实践部门对商业秘密罪的立法规定难以操作和适用，是导致目前商业秘密犯罪案件审理滞后的主要原因。刑法第219条没有明确规定“损失”的计算方法和对商业秘密作价值评估的标准及评估机构；没有规定罚金刑的幅度；没有明确规定“重大损失”和“特别严重后果”的标准和范围，对某一案件应是重大损失，还是特别严重后果，审判实践中难以认定。其三，现行立法有“过度”刑法保护之趋势，如侵犯商业秘密罪在主观方面规定了“明知”或“应知”，“应知”至少应包含疏忽大意的犯罪过失。而这种“过度”的刑法保护趋势，与我国缺乏相应法律规定，如竞业禁止等，以及现实经济发展情况不相适应，若实践中采取“过度”保护，必然会限制和损害其他方面的利益，导致技术垄断、阻碍人才流动等不利于社会发展的弊端。
司法实践中很少因行为人过失侵犯商业秘密而被定罪处罚，因此司法实践滞后的原因之一在于，人民法院对审理侵犯商业秘密犯罪的案件持比较慎重的观念。（广东长昊律师事务所   零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
二、完善我国商业秘密法律保护的构想
　　综上所述，鉴于我国现有保护商业秘密的法律体系存在着明显的缺陷，不利于入世后对商业秘密保护的实践需要，长昊商业秘密律师认为，在目前条件下，为了促进市场经济的发展，适应中国加入世界贸易组织和全球经济、信息一体化时代的需要，完善我国商业秘密立法，确立以专门的《商业秘密保护法》为中心，由《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》等法律构成商业秘密法律保护体系，已经成为一个非常紧迫的问题，为此长昊商业秘密律师提出以下立法建议：
　　（一）尽快制定我国《商业秘密保护法》
　　根据全国人大常委会的立法规划，由有关部门起草的《商业秘密保护法》（草案），目前已经完成了送审稿，但能否得到通过或何时通过尚不得而知。从该送审稿的内容来看，规定了商业秘密的构成要件、侵权行为及责任承担等共计39条。
但长昊商业秘密律师认为该送审稿不够完善，还应包含以下内容：1.明确商业秘密的法律属性。明确规定商业秘密为一种无形财产，属于民商法体系中的知识产权的一个组成部分，是以民法通则为普通法的保护权利人财产权的一部特别法。2.科学界定商业秘密的内涵和外延。我国《反不正当竞争法》对商业秘密的界定没有完全揭示商业秘密的构成要件和范围，不利于司法实践部门的操作，应借鉴TRIPS协议第39条和最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第154条的司法解释所使用的方法，对商业秘密采取末穷尽列举式表述，使之既具有灵活性，又具有操作性。
将商业秘密界定为：商业秘密，是指技术信息和经营信息，技术信息包括但不限于产品配方、工艺流程、加工方法、数据表格、文件图纸等，经营信息包括但不限于经营者的采购、销售、财务、人事、投资、管理、服务等相关的信息。其中，该技术信息和经营信息必须具备不为该信息应用领域的人所普遍知悉，具有实际或潜在的商业价值，并经权利人采取了合理的保密措施。3.明确规定法律责任。要对商业秘密形成有效的法律保护，必须在立法中明确规定法律责任，这是司法实践部门反映最为强烈的问题，是立法的重点。作为民法的特别法，《商业秘密保护法》应当侧重对商业秘密进行民事救济保护。（广东长昊律师事务所   零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
首先，应明确规定侵犯商业秘密的民事责任，包括违约责任和侵权责任。承担违约责任的主要方式为停止违约行为，支付违约金或赔偿损失；承担侵权责任的主要方式为停止侵权行为，返还商业秘密附属物，赔偿损失、消除影响和赔礼道歉等。侵犯商业秘密给权利人造成损害的，侵权人应赔偿损失，如果该商业秘密尚未完全公开，侵权人应当停止披露或使用，并承担保密义务。其次，商业秘密作为一项无形财产，往往蕴含巨大的经济价值，如果遵循通常的民事赔偿原则，势必显得制裁无力。因此侵犯商业秘密的损失赔偿额应当吸收并采纳司法实践中已经采用的四种确定方法。再次，对于数人共同侵害商业秘密的行为，应当按照民法的基本理论，规定侵权人相互之间负连带赔偿责任。最后，明确规定侵犯他人商业秘密，给权利人造成经济损失具体达多少万元以上的，依照《中华人民共和国刑法》第219条规定的侵犯商业秘密罪论处，以保证《商业秘密保护法》与刑法中相应的法律规范的协调性。至于构成侵犯商业秘密罪的数额标准，则应根据我国经济平均发展水平的基础上加以确定。
　　（二）修改和完善相关法律
　　在制定《商业秘密保护法》的同时，还必须修改和完善相关法律，确保商业秘密法律保护体系的协调性。当前，必须修改和完善以下法律：1.修改《劳动法》，应规定劳动合同中的“竞业禁止”条款，对企业的高层管理人员和知悉商业秘密的职工，在离开所在企业另行择业时，进行必要的限制，规定其在一定期限内不得到与原来所在企业形成竞争的企业或者行业任职。“竟业禁止”的期限以员工离开原企业后两年的期限为宜，期限过长会阻碍人才的自由流动，妨碍他人的自由择业权。2.对《民事诉讼法》中有关条款进行补充修改。一是补充规定参加诉讼的人员的保密义务和失密责任，包括法官、书记员、法警、被告人、诉讼双方的代理人员等等；二是修改民事诉讼法第 120条，在该条中明确规定法院“应当”采取不公开审理的方式审理商业秘密诉讼案件；三是鉴于审理商业秘密案件专业性较强，审理难度较大的特点，其级别管辖和审理部门应规定由中级以上法院审理知识产权的审判庭审理。3.在《新闻法》中应增加保护商业秘密的条款，明确规定报刊、杂志、电台、电视台在报道材料中，不得泄露被报道单位的商业秘密。4修改《刑法》第219条，在该条中明确规定罚金刑的幅度、“重大损失”和“特别严重后果”的认定标准。（广东长昊律师事务所   零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）

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我国商业秘密的司法保护之完善

时间：2018-11-09 16:37来源：未知

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