不同程序设计语言编写的源程序进行技术鉴定需要法院、软件著作权人、被诉侵权人以及鉴定机构的共同参与。目前,鉴定机构和法院认为,用不同程序设计语言编写的源程序之间不具有可比性,需要将源程序编译成目标程序后再对目标程序进行比对,或者将目标程序反编译,形成“准源程序”后再进行比对,除此之外,还有将涉案软件的功能、结构、运行界面等比较作为判决的依据,前文已经讨论了目标程序以及“准源程序”的不可靠性,而软件的功能、结构、运行界面等不属于著作权保护范围。
对于此种源程序的鉴定,首先需要著作权人将其程序中属于公知技术、技术标准或他人的成果的部分排除出去,确定其程序独创性的内容,然后再比较被诉侵权人程序的相应内容,以确定是否存在侵权,即是否存在复制行为、“修改”行为 (形成演绎作品 ),如果既不存在复制,也不存在侵犯改编权的行为,即已构成新作品,那么侵权行为不成立。
这一过程的复杂之处在于如何把握是否超出复制、改编的度,即融入多少作者的创作个性便构成演绎作品或新作品。软件开发有其自身特点,具有相同功能的程序存在相似的可能,必须分清哪些相似是软件自身的原因所致,哪些是侵权所致。
除了对代码本身进行比较鉴定外,有学者提出通过著作权人加入的版权标识、查看涉案计算机软件的系统目录文件、软件运行过程等方式判断是否存在侵权。在被告有充分理由辩驳的情况下还需要其他证据佐证 ;而软件运行过程不属于著作权保护的范围,所以不能作为判决依据。