一、侵犯商业秘密犯罪刑事立法的必要性和有限性
在现代市场经济社会中，商业秘密已经成为市场主体进行商业竞争的一种有效手段，商业经营者在激烈的市场竞争中，为了自身的生存和发展，往往在生产技术和经营管理方面采用一些独有的工艺和方法，使自己的生产、经营在技术、成本、质量、管理等方面优于同类经营者。这些独有的技术和管理信息往往成为经营者的商业秘密，为商业秘密权利人所充分利用。作为商业秘密的权利人，总是采取各种措施，保守自己的商业秘密。而竞争者总是试图获取他人的商业秘密，以提高自己的竞争能力。由于市场竞争激烈，关系到经营者的生死存亡，必然会有一些人为了自身的利益，不顾商业道德，采取非法的手段获取、使用或披露他人的商业秘密。商业秘密作为对权利人有用的信息，有其自身的价值，在我国理论界，一般都认为，商业秘密是一种无形财产权，并且归属于知识产权的范围。]不管对商业秘密的法律属性如何界定，商业秘密对权利人具有商业上的价值，法律就应当对其加以保护。在对商业秘密在内的知识产权的法律保护上，已经从民法的保护，发展到行政法上和刑法上的保护，世界上有的国家已在法律上作出了追究侵犯商业秘密犯罪的规定。按照《与贸易有卷的知识产权协议》第61条规定精神，各成员对有意并商业规模化的侵犯商业秘密的行为作为犯罪予以刑罚处罚。
二、我国刑法对侵犯商业秘密犯罪的立法规定及其缺陷
我国刑法典修订以前，刑事法律中没有专门规定侵犯商业秘密犯罪。根据1979年刑法，如果某个商业秘密被确定为国家秘密的，泄露该商业秘密的行为，可以构成泄露国家秘密罪，对于未被确定为国家秘密的商业秘密，刑法是不予保护的。到了20世纪90年代，由于市场经济的不断推进和发展，要求对严重侵犯商业秘密的行为予以刑罚处罚，于是在司法实践中，司法机关通过司法解释，对窃取重要技术成果等无形财物的行为，按盗窃处罚。对不符合盗窃行为的侵犯商业秘密的行为，仍然无法予以刑事追究。1993年颁布的《反不正当竞争法》明确规定对商业秘密的法律保护，但仍只是民事和行政法上的保护，在刑事法律中还没有规定侵犯商业秘密犯罪，对于涉及侵犯商业秘密的行为，只有符合刑法某条规定的才按该条规定的犯罪处罚。1997年修订的刑法，首次明确规定了侵犯商业秘密犯罪。1979年修订的刑法实施以来，在涉及惩罚侵犯商业秘密犯罪和保护商业秘密权利人的权利上，刑法发挥了应有的作用。根据1997年修订的刑法第219条的规定，侵犯商业秘密罪，是指采用不正当手段侵犯他人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。
从该条规定的表述内容和方式看，修订的刑法规定的侵犯商业秘密罪是对《反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密给权利人造成严重损失的行为的犯罪化。侵犯商业秘密罪除了在客观上要求对权利人造成重大损失、在主体上未加限制外，其他方面与《反不正当竞争法》中规定的侵犯商业秘密的不正当竞争行为完全相同。根据该条规定，侵犯商业秘密罪在客观上要求实施侵犯商业秘密的行为和对商业秘密的权利人造成重大损失的要件。侵犯商业秘密的具体行为有：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者许他人使用其所掌握的商业秘密的行为；明知或者应知上述所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。在主观上，按照法律条文字面意思理解，侵犯商业秘密罪绝大多数犯罪属故意犯罪，但也不排除有过失的情况。从该条规定的构成要件看，笔者认为，我国刑法对侵犯商业秘密罪的规定存在不足之处：
第一，我国刑法规定的侵犯商业秘密罪所包含的诸多行为中，有的明显不应当规定为犯罪。理论上认为，刑罚处罚是法律制裁的最后手段，只有在用其他法律制裁手段不足以防止该行为的重复发生和不用刑罚方法不足以体现对违法者的惩罚时，才需要将该行为规定为犯罪。我国刑法第219条第2款规定的“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”中的“应知”的行为完全无须动用刑罚处罚。因为，这种“应知”而为的行为属于过失行k为，而在刑法规定的其他侵犯知识产权的犯罪中均无处罚过失的规定，显然，将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪缺乏理论和事实根据。
第二，我国刑法规定的侵犯商业秘密犯罪的构成要件缺乏科学性。按照刑法第219条的规定，构成侵犯商业秘密罪，在客观上要求给商业秘密的权利人造成重大损失，但以非法手段获取商业秘密的行为，如果行为人不使用，不披露，只是自己持有，该商业秘密仍处在秘密状态，无论如何不会给权利人造成重大损失。因此，单独以第219条第1款第一项规定的行为构成犯罪的情况几乎不可能发生，该条第2款规定的“以侵犯商业秘密论”的“获取”行为，如果行为人不使用、不披露，同样不会给权利人造成重大损失。可见，将非法获取行为与非法使用、非法披露行为并列分别作为构成犯罪的行为要件是不妥的，在构成要件上缺乏科学性。
第三，我国刑法规定侵犯商业秘密罪的刑事责任与相关犯罪不协调。同样是涉及秘密的犯罪刑法第398条规定的故意泄露国家秘密罪，其法定最高刑是7年有期徒刑。而第219条规定的侵犯商业秘密罪，其法定最高刑却是7年有期徒刑并处罚金。显然本罪的法定最高刑重于故意泄露国家秘密罪。但是，无论从法理上，还是从社会及公众对其比较评价上，都应认为故意泄露国家秘密罪的社会危害性大于侵犯商业秘密罪中的披露商业秘密行为的社会危害性。而刑法却规定对害性相对小的犯罪处罚重于危害性相对大的犯罪，这不能不说是立法上的缺陷。
在现代市场经济社会中，商业秘密已经成为市场主体进行商业竞争的一种有效手段，商业经营者在激烈的市场竞争中，为了自身的生存和发展，往往在生产技术和经营管理方面采用一些独有的工艺和方法，使自己的生产、经营在技术、成本、质量、管理等方面优于同类经营者。这些独有的技术和管理信息往往成为经营者的商业秘密，为商业秘密权利人所充分利用。作为商业秘密的权利人，总是采取各种措施，保守自己的商业秘密。而竞争者总是试图获取他人的商业秘密，以提高自己的竞争能力。由于市场竞争激烈，关系到经营者的生死存亡，必然会有一些人为了自身的利益，不顾商业道德，采取非法的手段获取、使用或披露他人的商业秘密。商业秘密作为对权利人有用的信息，有其自身的价值，在我国理论界，一般都认为，商业秘密是一种无形财产权，并且归属于知识产权的范围。]不管对商业秘密的法律属性如何界定，商业秘密对权利人具有商业上的价值，法律就应当对其加以保护。在对商业秘密在内的知识产权的法律保护上，已经从民法的保护，发展到行政法上和刑法上的保护，世界上有的国家已在法律上作出了追究侵犯商业秘密犯罪的规定。按照《与贸易有卷的知识产权协议》第61条规定精神，各成员对有意并商业规模化的侵犯商业秘密的行为作为犯罪予以刑罚处罚。
二、我国刑法对侵犯商业秘密犯罪的立法规定及其缺陷
我国刑法典修订以前，刑事法律中没有专门规定侵犯商业秘密犯罪。根据1979年刑法，如果某个商业秘密被确定为国家秘密的，泄露该商业秘密的行为，可以构成泄露国家秘密罪，对于未被确定为国家秘密的商业秘密，刑法是不予保护的。到了20世纪90年代，由于市场经济的不断推进和发展，要求对严重侵犯商业秘密的行为予以刑罚处罚，于是在司法实践中，司法机关通过司法解释，对窃取重要技术成果等无形财物的行为，按盗窃处罚。对不符合盗窃行为的侵犯商业秘密的行为，仍然无法予以刑事追究。1993年颁布的《反不正当竞争法》明确规定对商业秘密的法律保护，但仍只是民事和行政法上的保护，在刑事法律中还没有规定侵犯商业秘密犯罪，对于涉及侵犯商业秘密的行为，只有符合刑法某条规定的才按该条规定的犯罪处罚。1997年修订的刑法，首次明确规定了侵犯商业秘密犯罪。1979年修订的刑法实施以来，在涉及惩罚侵犯商业秘密犯罪和保护商业秘密权利人的权利上，刑法发挥了应有的作用。根据1997年修订的刑法第219条的规定，侵犯商业秘密罪，是指采用不正当手段侵犯他人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。
从该条规定的表述内容和方式看，修订的刑法规定的侵犯商业秘密罪是对《反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密给权利人造成严重损失的行为的犯罪化。侵犯商业秘密罪除了在客观上要求对权利人造成重大损失、在主体上未加限制外，其他方面与《反不正当竞争法》中规定的侵犯商业秘密的不正当竞争行为完全相同。根据该条规定，侵犯商业秘密罪在客观上要求实施侵犯商业秘密的行为和对商业秘密的权利人造成重大损失的要件。侵犯商业秘密的具体行为有：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者许他人使用其所掌握的商业秘密的行为；明知或者应知上述所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。在主观上，按照法律条文字面意思理解，侵犯商业秘密罪绝大多数犯罪属故意犯罪，但也不排除有过失的情况。从该条规定的构成要件看，笔者认为，我国刑法对侵犯商业秘密罪的规定存在不足之处：
第一，我国刑法规定的侵犯商业秘密罪所包含的诸多行为中，有的明显不应当规定为犯罪。理论上认为，刑罚处罚是法律制裁的最后手段，只有在用其他法律制裁手段不足以防止该行为的重复发生和不用刑罚方法不足以体现对违法者的惩罚时，才需要将该行为规定为犯罪。我国刑法第219条第2款规定的“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”中的“应知”的行为完全无须动用刑罚处罚。因为，这种“应知”而为的行为属于过失行k为，而在刑法规定的其他侵犯知识产权的犯罪中均无处罚过失的规定，显然，将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪缺乏理论和事实根据。
第二，我国刑法规定的侵犯商业秘密犯罪的构成要件缺乏科学性。按照刑法第219条的规定，构成侵犯商业秘密罪，在客观上要求给商业秘密的权利人造成重大损失，但以非法手段获取商业秘密的行为，如果行为人不使用，不披露，只是自己持有，该商业秘密仍处在秘密状态，无论如何不会给权利人造成重大损失。因此，单独以第219条第1款第一项规定的行为构成犯罪的情况几乎不可能发生，该条第2款规定的“以侵犯商业秘密论”的“获取”行为，如果行为人不使用、不披露，同样不会给权利人造成重大损失。可见，将非法获取行为与非法使用、非法披露行为并列分别作为构成犯罪的行为要件是不妥的，在构成要件上缺乏科学性。
第三，我国刑法规定侵犯商业秘密罪的刑事责任与相关犯罪不协调。同样是涉及秘密的犯罪刑法第398条规定的故意泄露国家秘密罪，其法定最高刑是7年有期徒刑。而第219条规定的侵犯商业秘密罪，其法定最高刑却是7年有期徒刑并处罚金。显然本罪的法定最高刑重于故意泄露国家秘密罪。但是，无论从法理上，还是从社会及公众对其比较评价上，都应认为故意泄露国家秘密罪的社会危害性大于侵犯商业秘密罪中的披露商业秘密行为的社会危害性。而刑法却规定对害性相对小的犯罪处罚重于危害性相对大的犯罪，这不能不说是立法上的缺陷。
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