当前，司法实践中极少有处罚侵犯商业秘密罪未遂的案件，但是，不能因此忽视某些侵犯商业秘密行为虽未造成重大损失，但一旦得逞就会给权利人带来难以估量的损失或危险，针对这样一种矛盾的情形，就要求我们认真审视侵犯商业秘密犯罪的未遂形态问题。

(一)是否存在未遂形态

侵犯商业秘密犯罪作为结果犯，而结果犯作为理论概念，可以在两种不同意义上使用：一种是罪与非罪意义上的结果犯，即以法定危害结果的出现作为犯罪成立标准的犯罪，例如过失犯罪;另一种是犯罪既遂与未遂意义上的结果犯，即以法定危害结果的出现作为犯罪既遂的标准，例如盗窃罪、故意杀人罪等。作为后一意义上的结果犯，侵犯商业秘密罪罪状表述中的“给权利人造成重大损失”是区分犯罪既遂与未遂的条件。

(二)未遂形态的刑事可罚性

既然认为侵犯商业秘密罪存在犯罪未遂形态，那么对于这种犯罪形态是否具有刑法处罚的必要性，不仅具有理论探讨的价值，更具有司法实践的意义。

我国刑法规定了侵犯商业秘密罪的四种行为，其中第一种非法获取行为属于“基础性行为”。按照通常理解，仅仅停留在这个层面上一般不会造成重大损失结果，因此刑事处罚的可能性几乎不存在，正如有论者所说：“基于侵犯商业秘密罪必须有给权利人造成重大损失的要求，则只获取而不泄露、不利用就会给权利人造成重大损失的情形更难以想象。”而对于后三类行为，属于“后续性行为”，其实施会导致权利人丧失市场优势和重大损失。

对于侵犯商业秘密罪未遂形态的处罚，需要结合个案并赋予司法机关裁量权进行判断，对于一般的未遂案件，完全可以根据《刑法》第13条“但书”的出罪规定，进行民事或者行政处罚，这符合刑法的谦抑性。