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一、商业秘密权的诉前保护——临时禁令
　　临时禁令是法院为及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人知识产权的行为，根据当事人申请而发布的一种禁止或限制行为人从事某种行为的强制命令。由于商业秘密一旦泄露就可能产生无法挽回的后果，而临时禁令可以防止、制止商业秘密的泄露、使用，避免权利人的损失扩大，以适应紧急情势的需要，所以临时禁令已经成为发达国家商业秘密保护制度中的一项重要的侵权救济手段。（广东长昊律师事务所   零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
　　我国商业秘密保护领域至今仍未明确设立临时禁令救济制度，但我国新修订的专利法、商标法、著作权法都作了相应规定。其实，我们可以借鉴上述法律的相关规定，在制订商业秘密保护的专门立法中明确临时禁令的适用条件、期限，以更有效地保护权利人的商业秘密。
　　诉前临时禁令的适用应符合以下几个条件：第一，依权利人或利害关系人申请。诉前禁令应是法院根据当事人申请而做出的强制性措施，并非职权行为。知识产权的私权性质决定了该权利的行使与处分均应尊重权利人自己的意愿，临时禁令的适用也一样。第二，申请人必须提供初步证据，证明他人正在实施或者即将实施侵犯其商业秘密权的行为。基于临时禁令制度本身的紧急救济措施性质，法院只能对证据作初步审查，在此基础上推定的胜诉可能性具有一定的主观性和不确定性。但是，该证据应能初步证明权利人拥有该商业秘密、侵权人实施或正在实施侵犯权利人商业秘密等基本事实。第三，有颁布临时禁令的必要性，即如果不颁布临时禁令将导致权利人受到难以弥补的损害。第四，申请人需提供担保。担保的提供在于保证发布禁令错误时，申请人赔偿责任的承担，同时在一定程度上可以制止权利人滥用权利的行为。第五，临时禁令的颁布不会对社会公共利益造成损害。
　　就临时禁令的适用期限而言，临时禁令一般在诉前或诉讼过程中发布，其效力应延续至诉讼终结时，被生效裁判所确定的永久或一定期间的禁令或撤销禁令的裁定所代替。但是，诉讼过程中，如有证据证明临时禁令不具备实施条件时，也可在诉讼中裁定撤销禁令。
　　二、商业秘密权的诉中保护——举证责任
　　一般来讲，认为侵权所需证据的提供，应当遵循“谁主张、谁举证”的原则。但是，权利人“往往只能对自己控制的事实，如商业秘密本身的存在、持有商业秘密的合法性、对方获取商业秘密的条件等予以证明，但对于对方获取商业秘密的途径和手段则无从知晓，难以证明。要求权利人对侵害人获取商业秘密的不正当途径和手段进行举证往往使其救济无门，是不公平的”[6]。商业秘密是一种未经登记的、依靠持有人通过保密方式予以保持的无形财产，而且侵害行为通常具有隐蔽性，所以商业秘密侵权诉讼中的举证非常特殊而且困难。（广东长昊律师事务所   零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
　　我国法院在实践中，总结出了“接触加相似”的判定方法，即商业秘密权利人如果能够证明：1、自己合法拥有商业秘密，这主要围绕商业秘密的三个构成要件展开举证；2、被告所使用或披露的信息与自己的商业秘密一致或非常接近；3、被告有获取(接触)商业秘密的条件，而被告不能提供或拒绝提供其所使用的信息是合法获得或使用的证据的，就可以认定被告以不正当手段获取商业秘密[7]。“接触加相似”的本质是一种事实推定，即法院依经验法则，根据已知的事实推理出待证事实，并认为这种推理已经达到了民事诉讼所要求的“高度盖然性”的证明标准，可以形成内心确信。该原则是对商业秘密案件举证责任的科学和合理的分配，可以成为审理侵犯商业秘密案件的一般举证责任分配原则。
　　当然，还存在这一举证责任分配原则的例外规则，有“相似＋排除其他合法来源的可能”和“接触＋排除其他合法来源的可能”这样两种特殊规则[8]。
　　所谓“相似＋排除其他合法来源的可能”规则，是指虽然原告无法证明“接触”，但原告证明“相似”的同时，又证明被告的技术没有其他的合法来源，从而推定只能从原告处获得，此时，法院可以认定被告侵权。此规则有一定的合理性。因为窃取商业秘密的手段是隐秘的，要原告收集到被告“接触”自己商业秘密的证据是非常困难的。此规则设立后，从表面看，原告无法证明“接触”，但证明了技术来源于原告，“接触”就可以忽略了，除非被告有相反证据证明自己使用的商业秘密另有合法的来源。
　　“接触＋排除其他合法来源的可能”，这是侵权认定的又一特殊规则。当“接触”某公司商业秘密的员工，跳槽到新的企业，或自身设立新的公司，从事与原公司相同或类似的业务，如果原公司的商业秘密是一种方法技术，而这种方法技术不会在最终产品上直接体现时，要原公司举证被控者使用的技术与己“相似”是非常困难的。按照“接触＋相似”的规则，似乎无法认定被告侵权，但是当被告无法举证证明其使用技术的合法来源时，法院应可以推定被告的行为构成了侵权。（广东长昊律师事务所   零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
　　三、商业秘密权的诉后救济——损害赔偿
　　损害赔偿是各国普遍采取的侵犯商业秘密权的民事责任形式。商业秘密是一种能够创造财富的技术或者经营信息，它的取得需要付出一定的劳动和资金成本。商业秘密的使用能够产生现实的经济利益，保持商业秘密能够使权利人在同业竞争中保持竞争优势，而侵犯商业秘密的行为或者使权利人付出的努力付之东流，或者无偿的分享了权利人的劳动成果，或者使权利人丧失了同业中的竞争优势而难以取得预期的利益。
　　一般来说，确定侵犯商业秘密的实际损失应当充分的考虑以下因素：开发成本、现实的优势和将来的竞争优势。开发成本是指产出这种竞争优势的商业秘密的研制开发所投入的成本，包括投入的资金、人员和时间等。现实的优势，是指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润和供求关系。这部分比较容易计算，几乎都能在销售中得到反映。未来的优势，是指权利人预期的那部分。由于商业秘密的无形性，造成这种竞争优势也是无形的，它的价值的量是不特定的，取决于它所转化的经济效益和实际利用程度，所以赔偿金额肯定是无法精确计算的。司法实践中可以估算，全部赔偿原则应体现为不低于权利人损失的原则。这里的“利润”也应做扩张解释，为“利益”。因侵权人的侵权行为所获得的好处不仅是产品上的利润而且还可取得竞争优势，包括所节约的研制、开发的成本。（广东长昊律师事务所   零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
　　通常认定损害赔偿额应当考虑以下因素：一是取得商业秘密的成本；二是使用或保持商业秘密所产生的现实经济利益，如成本的降低、利润的增加等；三是侵权人因侵害商业秘密行为所得的利益；四是权利人合理预期的将来利益；五是权利人因调查侵权人侵犯商业秘密所支付的费用。
　　当然，在商业秘密损害赔偿方面，过分强调了损害的补偿性质，还应考虑到惩罚性赔偿的重要性。在我国现行法律中，除了消费者权益保护法第四十九条规定了增加一倍赔偿的内容之外，没有其他惩罚性赔偿的规定。反不正当竞争法第二十条的规定，属于“填平”赔偿制度，与我国现行的合同法与民法通则一脉相承。但这种立法模式不利于商业秘密的保护，因为侵权人的不法行为即使被查出，其承担的责任仍然不足以对其产生惩戒效果。（广东长昊律师事务所   零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）

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时间：2018-11-09 16:46来源：未知

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