当前，司法实践中极少有处罚侵犯商业秘密罪未遂的案件，但是，不能因此忽视某些侵犯商业秘密行为虽未造成重大损失，但一旦得逞就会给权利人带来难以估量的损失或危险，针对这样一种矛盾的情形，就要求我们认真审视侵犯商业秘密犯罪的未遂形态问题。

　　(一)是否存在未遂形态

　　在侵犯商业秘密罪是否存在未遂形态的问题上，主要存在以下三种不同的观点：第一种观点是否定说。侵犯商业秘密罪只存在是否成立犯罪的问题，不存在犯罪未遂的问题。刑法以给权利人造成重大损失作为犯罪成立的要件，行为人实施侵权行为，但尚未造成损失或损失尚未达到重大标准的，不构成犯罪。第二种观点是肯定说。侵犯商业秘密罪存在未遂形态。刑法中的“给权利人造成重大损失”是区分犯罪既遂与未遂的条件，侵犯商业秘密罪也存在犯罪未遂问题，即行为人已经着手实施犯罪行为，由于意志以外的原因而没有给权利人造成重大损失的，可以构成犯罪未遂。第三种观点是折中说。侵犯商业秘密罪只有在可能“造成特别严重后果”的情况下，才存在犯罪未遂。该观点认为，在刑法分则中，一个罪如果规定了两个或者两个以上的刑罚幅度，同时规定了数额标准，那么最低档次数额是罪与非罪的准，但如果在符合第一档次的前提下针对数额巨大的对象从事犯罪活动没有得逞，可以作为第二个档次犯罪的未遂来处理。

　　应当看到，上述第一种观点的立论根据在于刑法规定只有“造成重大损失”才能处罚侵犯商业秘密犯罪作为结果犯，而结果犯作为理论概念，可以在两种不同意义上使用：一种是罪与非罪意义上的结果犯，即以法定危害结果的出现作为犯罪成立标准的犯罪，例如过失犯罪;另一种是犯罪既遂与未遂意义上的结果犯，即以法定危害结果的出现作为犯罪既遂的标准，例如盗窃罪、故意杀人罪等。作为后一意义上的结果犯，侵犯商业秘密罪罪状表述中的“给权利人造成重大损失”是区分犯罪既遂与未遂的条件。

　　从我国刑法分则对法定刑的设置来看，是以对既遂犯的处罚为标准的，而我国刑法对犯罪未遂的处罚是通过总则部分的规定完成的。相对于犯罪既遂而言，犯罪未遂在客观上的表现只是没有完成犯罪行为或没有造成法律所要求的特定犯罪结果，而并非绝对没有造成任何具体危害后果，这只是犯罪客观要件中非基本因素的不齐备，而不是整个客观要件或基本客观要件不具备。实际上，侵犯商业秘密犯罪的客观构成要件中，关于重大损失的“后果”这一构成要件要素，在既遂和未遂形态中分别表现为一种实际结果和一种紧迫危险性，但共同点在于都构成了对法益的侵害，因而有刑事处罚的必要。

　　这里不妨和盗窃罪的未遂进行对比，我国处罚“情节严重”的盗窃未遂，根据司法解释的规定，这主要指以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标。因此，对于盗窃价值巨大的重要技术成果未遂的行为，如果承认符合盗窃罪的构成要件，则应当受到刑事处罚，而以侵犯商业秘密罪认定，则不构成犯罪，在同一刑法体系内这样的处理结果明显不合理。

　　(二)未遂形态的刑事可罚性

　　既然认为侵犯商业秘密罪存在犯罪未遂形态，那么对于这种犯罪形态是否具有刑法处罚的必要性，不仅具有理论探讨的价值，更具有司法实践的意义。

　　我国刑法规定了侵犯商业秘密罪的四种行为，其中第一种非法获取行为属于“基础性行为”。按照通常理解，仅仅停留在这个层面上一般不会造成重大损失结果，因此刑事处罚的可能性几乎不存在，正如有论者所说：“基于侵犯商业秘密罪必须有给权利人造成重大损失的要求，则只获取而不泄露、不利用就会给权利人造成重大损失的情形更难以想象。”而对于后三类行为，属于“后续性行为”，其实施会导致权利人丧失市场优势和重大损失。

　　回到司法实践中来看，行为人采用不正当的手段获取权利人的商业秘密后，还没有使用或者披露该商业秘密，或者刚投入生产、经营就案发，或者允许他人使用但他人还没有使用或刚投入使用、经营就案发等，甚至有尚未最终定型的商业秘密被非法获取，导致权利人改变研发计划，使得之前的大量经济付出白费，这些情况属于典型的犯罪未遂。形象地说，权利人丧失市场优势和重大损失已是“迫在眉睫”。

　　刑法处罚未遂是基于行为人客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险性，前面的一些行为，虽然在客观上没有给权利人造成经济上的实际损害，但行为人已经非法获取和控制了权利人的商业秘密，在行为人将采取进一步侵害行为的主观故意支配下，已经使权利人的合法权益处于极度的危险之中。特别是对于价值巨大的商业秘密，权利人一旦对其失去控制，巨额损失往往是无法避免的。在这种情况下，对于法益侵害的现实紧迫性非常明显，而且一旦犯罪行为实施完毕，造成的实际侵害后果较一些既遂的犯罪更为严重，已经达到了需要动用刑罚制裁的程度，具有刑法上的实质可罚性。当然也必须承认，由于未遂判断标准的模糊性，公安机关与法院对于侵犯商业秘密的未遂的案件一般是不予受理的，这需要我们今后进一步从司法实践的层面上加强对此类问题的研究，从而提出更符合实际的操作方案。

　　需要注意的是，对于侵犯商业秘密罪未遂形态的处罚，需要结合个案并赋予司法机关裁量权进行判断，对于一般的未遂案件，完全可以根据《刑法》第13条“但书”的出罪规定，进行民事或者行政处罚，这符合刑法的谦抑性。