我国刑法对于罪的界定采取定性加定量分析的模式，②对涉及商业秘密的案件，如何划分违法与犯罪的界限，一般仅采取定量分析，尤其关注数额问题，而这正是当前司法实践中争;义的焦点之一，有必要进行专门研究。

　　(一)重大损失的范围

　　对于侵害商业秘密犯罪损害后果的认定，立法的规定主要侧重数额。根据2001年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《追诉标准》)，侵犯商业秘密罪的追诉标准是：“给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的;致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，实施《刑法》第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，给权利人造成损失数额在250万元以上的，属于“造成特别严重后果”。这里对于侵犯商业秘密罪的起刑标准和前述追诉标准一致。根据最高人民法院参与起草该解释的有关人员的说明，这主要是因为：一是侵犯商业秘密的案件较少，二是商业秘密的界定比较困难，三是给商业秘密的权利人造成重大损失的计算范围目前还没有定论，论证一个成熟的计算方法还需要进一步的调查研究，故仍然维持《追诉标准》中的“损失数额在50万元以上”。

　　当前司法实践中，重大损失的确定已成为侵犯商业秘密犯罪案件认定中的一大问题。而在计算前，必须明确权利人损失的涵盖范围，这其中有如下两个问题需要澄清：

　　1.这里的“损失”除了经济损失是否还包括其他后果

　　对此，有观点认为，侵犯商业秘密犯罪行为造成的损失范畴包括权利人的竞争优势及这种优势所带来的经济利益。所谓对竞争优势的损害，在经济上体现为三个部分：开发成本、现实的优势和未来的优势。开发成本包括研制商业秘密的资金投入、人员投入和时间投入等;现实的优势是指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润和供求关系;未来的优势是指权利人预期的那部分。也有观点认为，在认定损失时，除了应当考虑上述因素外，还应当考虑侵犯商业秘密行为给权利人的名誉、荣誉造成的损失。

　　对该问题的讨论，必须结合以下两个要素进行考虑：一是设立侵犯商业秘密罪保护的法益，二是这种法益的具体衡量标准。正如本章前面所谈的，对商业秘密的刑法保护，包括了对权利人个人经济利益的保护，也包括了对由商业秘密而形成的竞争优势的合理保护，以及上升到国家层面的对产业竞争力的保护。这些保护的对象都能不同程度地量化为经济上的具体利益，包括现实的和预期的利益，也包括过去的开发成本和现在以及将来的保密成本，这些都是经济损失的应有之义。至于对权利人名誉、荣誉方面的损害，由于商业秘密的价值在于能够给权利人带来经济上的利益，而不是给权利人带来名誉和荣誉，因此不能将这些损害作为侵犯商业秘密罪的结果之一，这样无法真正体现商业秘密的特点，也无法正确计算权利人的受损程度。

　　2.这里的“损失”除了直接经济损失是否包括间接经济损失

　　关于这个问题，司法解释给出了最明确的答案。2001年《追诉标准》使用了“直接经济损失”这一用语，而2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对这一方面内容进行了修正，删去了“直接”二字，仅仅使用“损失”的表述，否定了2001年《追诉标准》中对于权利人的损失只计算直接损失的做法，该鹪释的这一规定符合司法实践中的实际情况。

　　所谓间接损失，是指受害人所失去的应得利益，也即权利人应得到而未得到的合理预期收入，如由于侵权而使预期的优势下降所产生的收益损失、减少等。商业秘密不同于传统意义上的财产，传统财产的价值附着于物体上，因此犯罪的损害后果体现为，随着权利人失去对物体的控制，财物的价值发生损失，这是一种直接损失。但是在侵犯商业秘密犯罪中，商业秘密被侵害后，权利人依旧可以使用，但此时由于他人掌握并使用商业秘密，极大危害了权利人的经济收益和竞争优势，这对于权利人来说也是切实遭受的损失，和直接损失并无区别，相反危害性更重。因此权利人遭受的损失包括直接损失和间接损失，将危害结果限制在直接经济损失的范围内则明显不符合本罪作为侵犯知识产权犯罪的特点。

　　(二)重大损失的计算方式

　　当前刑事司法实践中，对于重大损失的计算标准多样。在这其中，有两种计算方式值得重点关注：一是权利人因侵权行为遭受的损失，这是理论上的首选规则，因为损失的本意是指权利人现有财产的减少和可得利益的丧失;二是侵权人因侵权所获得的利益，这是刑事判决中认定“重大损失”最主要的方式。

　　在展开对计算方式的梳理和归纳之前，有必要剖析当前侵犯商业秘密犯罪行为危害后果的现实表现。一方面，在侵权行为给权利人造成损失的问题上，实际上并非所有案件中权利人的产品销售量会减少，相反侵权期间权利人产品的销售额还可能出现增长，这也正是因为商业秘密权利属于无形财产权，在侵权行为发生时，商业秘密能同时给权利人和侵权人带来利益，此时本应由权利人独占的商业秘密被侵权人使用。但是问题在于，基于市场竞争的不确定因素，即使出现权利人产品销售量减少的情形，这一定能归因子完全是侵权行为造成的结果吗?如果能归因，具体数额如何确定?而这些问题在刑事诉讼中是需要公诉机关进行举证的，其实践困难可想而知。另一方面，审判实践中对于如下事实却相对容易查明：首先在被告人的账目齐全前提下，以被告人在侵权期间的实际非法获利额来认定;如果只能查证被告人的销售收入，则可以根据权利人的生产成本来计算出被告人获利;如果只能查证被告人的销售数量，则可以根据权利人被侵权前的平均销售利润或者同行业的平均利润率来确定其获利。因此，司法实务部门应用最多的计算模式恰恰是被告人因侵权所获得的利益。

　　司法实践中，计算权利人的损失主要有以下几种模式：

　　1.被告人因侵权所获得的利益。在具体计算方法上各个法院做法不尽一致：(1)被告人因犯罪所获得的利润。在上海邦捷科技有限公司、张曙贤等侵犯商业秘密案中，法院以被告人实际销售的侵权产品数量78150公斤乘以被告人的单位毛利率8. 04元/公斤，合计人民币628326元作为获利。(2)被告人的销售收入减去权利人的成本。在胡学民等侵犯商业秘密案中，由于被告人销售账本、凭证下落不明，因此法院以被告人的销售收入减去根据权利人系列产品的成本指标核定的成本来计算。(3)第三人的销售收入乘以同行业的平均利润率。在裴国良侵犯商业秘密案中，被告人裴国良将权利人的商业秘密透露给第三人中冶公司使用，中冶公司据此签订了标的额达14856万元的合同，在合同履行期内案发，法院按照中国重型机械工业协会关于该领域平均利润率为12%的专家评估意见，以合同标的额14856万元乘以12 010合计1782万元，作为中冶公司在上述合同履行期间所获得的利润。(4)被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润。在昌达公司、杨吉钊侵犯商业秘密案中，损失额为昌达公司在侵权期间的销售量乘以建汗公司的利润率得出建汗公司损失达3269591元。(5)被告人因向他人披露商业秘密而获得的研发费用。在王志峻等人侵犯商业秘密案中，被告人将权利人的商业秘密提供给第三人并从第三人处获得了研发费用人民币588. 01万元，法院据此认定为权利人的重大损失。(6)被告人生产出的产品价值。在上海远悦贸易有限公司等侵犯商业秘密案⑥中，由于审计报告、资产评估报告均不能直接证明造成损失的具体数额，而价格鉴定书虽然明确了商业秘密的具体价值但包含了成本费用，因此法院以被告人利用权利人的商业秘密生产出侵权产品，经评估其总价值为52万余元进行认定。

　　2.权利人收入的减少额。在李建新侵犯商业秘密案中，以商业秘密的权利人好又多百货商业广场有限公司在商业秘密被侵害后减少的销售额作为计算标准。该公司自1997年9月初业绩开始下滑，月销售收入较8月下跌15. 63%，计699万元。因此法院认定侵犯商业秘密行为造成公司的客户流失、营业额下降及利润下降等为重大经济损失。

　　3.商业秘密的自身价值。这主要应用于被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的案件。其中又分为：(1)商业秘密的自身价值。如侯广举侵犯商业秘密案件中，损失额的计算是根据资产评估公司对商业秘密的价值的评估，其价值折合17969640元。(2)商业秘密的研发费用。在朱广河等侵犯商秘密案中，损失额则是商业秘密的研制费用1519296元，值得一提的是，被侵权公司的降价损失927169元没有计入重大损失。(3)商业秘密的许可使用费。如李明光等人侵犯商业秘密案中，被告人以盗窃手段获取了权利人的商业秘密并生产出产品，由于依据现有的证据难以计算出其实际损失的数额。因此将该商业秘密的许可使用费人民币300万元认定为权利人的“重大损失”。(4)商业秘密的市场价格。在项军、孙晓斌侵犯商业秘密案⑤中，两被告人将权利人开发的商业秘密(软件的源代码)非法提供给第三人(非本案被告)使用，事后获得第三人给的2万元的电脑各一台，法院以权利人曾将该软件出售给某网站的9万美元作为计算标准。

　　以上标准很多直接源于民事案件中的损害赔偿认定规则，这里引申出一个很重要的问题：刑事审判中直接引用民事损害赔偿认定标准是否适当。

　　民事侵权审理中，关注的是如何通过经济赔偿保障权利人利益，为实现这一目的，将权利人的损失、侵权人的获利以及商业秘密许可使用费的倍数等都作为计算标准，且在实践中不断拓展合理的计算方式。但是刑事诉讼中关注的焦点在于行为的社会危害性，这是将民事侵权行为提升到刑事处罚高度的决定性因素。刑法的谦抑性要求划清犯罪与侵权的界限，并且紧缩犯罪圈，因此必须厘清“重大损失”认定模式。因此，界定侵犯商业秘密犯罪案件中被害方的损失，必须综合考虑犯罪行为对于一项商业秘密有关权利的现实、长远的实质危害，也必须考虑司法的公正性和操作的可行性。在具体的把握中，有必要结合侵犯商业秘密犯罪的构成要件进行分析，侵犯商业秘密犯罪行为的危害性主要体现为两个层次：

　　其一，行为人获取商业秘密后未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知，或者在一个有限的范围内披露、使用、允许他人使用权利人的商业秘密。

　　对于该情形，此时商业秘密还处于相对保密状态，只要行为人停止使用，则商业秘密权利可以通过法律救济得到恢复，此时界定刑法意义上的损失，应该主要针对“根据商业秘密生产并已经销售的产品”。

　　虽然实践中侵权人的非法所得并不能准确地反映权利人所遭受的损失，但当实际损失难以计算时，一般均以行为人因侵权行为的获利来推定权利人的损失，这种推定实际上兼顾了司法的可操作性与公正性。前面列举的司法实践中有关利益的各种计算方法都具有一定的可行性，但在具体适用时又应当注意上述各种计算方法之间具有一定的层次性，即只有在适用前一种方法无法确定利益的情况下才能适用后一种方法。当然，有必要指出的是，现实情况中利用商业秘密尚未生产产品或者生产产品并未完全利用该商业秘密，这时可以灵活运用商业秘密价值体现中的“许可使用费”进行补充认定。

　　其二，行为人向第三人进行公开，导致商业秘密进入社会公开领域。这里一个重要的判断标准是：商业秘密扩散的范围是否可以被权利人依法控制。如果因为犯罪行为而使得商业秘密的价值消失殆尽，那么刑事审判中认定重大损失时应当参考商业秘密自身的价值。