作为无形财产的商业秘密，伴随着技术经济和知识经济的兴起、发展，其价值意义愈显突出，逐渐成为企业竞争中至关重要的资源优势。目前我国对商业秘密法律保护体制还不是很完善，仍需加强对商业秘密的法律保护；与此同时，为了追逐利益最大化，企业自然而然会滥用这种优势，与市场上其他竞争者，如劳动者、消费者展开竞争并不惜损害他们的利益。针对包括商业秘密在内的知识产权滥用行为， 《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断执法指南》(以下简称《指南》)已经出台，将对包括商业秘密在内的知识产权滥用行为进行有效的竞争法规制。
通说认为，竞争法由反不正当竞争法和反垄断法两个基本部分组成，看待和处理商业秘密问题也需要从这两部法律的不同视角进行，这是因为，两者在目的、作用、规范方式以及调整方法和救济措施等方面都存在不同。总体来说，为商业秘密提供补充或者兜底的保护是反不正当竞争法的重点所在，对商业秘密滥用行为进行规制则是反垄断法的重点。
一、从经济学理论分析，商业秘密竞争法保护意在激励知识财产的创造
商业秘密是一种无形资产，而“世界上当前单项资产价值最高的是无形资产，经济技术寿命最长的是无形资产”。但是，商业秘密不具有普通有形财产的绝对排他性，它“无权禁止他人独立研制并使用、公开相同的技术信息和经营信息；也无权阻止别人对相关产品作旨在揭露其秘密的反向工程。”据此，我们从经济学理论分析，有助于加深理解竞争法意义上对商业秘密的保护意在激励知识财产的创造。
首先，激励机制直接影响着商业秘密的创造活动。“如果不对知识财产创造成果提供足够的保护，人们就不会有足够的动力从事该项创造活动，从功利的角度考虑，在确保为知识财产提供足够激励的层面上，知识产权确保了市场主体的投资行为能够获得及时、有效的回报。” “逐利”是人与生俱有的天性，总试图“占便宜”或避免“吃亏”，尽可能不承担或少承担义务就享受权利，是每个“经济人”的追求。因此，为打消他们此类想法，并让他们为不承担义务就享受权利的行为付出更大的成本甚至在他们看来已经吃亏，必须创设相应的制度，以有效制止他们的行为。他们使用权利人的商业秘密，如果只需花费很低甚至为零的成本，将会助长他们肆意的侵权行为。如果开发者付出了物力、精力而取得商业秘密，却鲜有回报甚或无以回报，其取得的收益远低于付出的成本，那么，就不会萌生开发、创造的动机和激情，即使开发新技术、新信息的工作己在进行之中，也将失去后续创新的动力。
其次，激励效应在于能使商业秘密权利人获取大于成本的收益。㈢对具有商业信息的一种事实垄断是商业秘密权利属性的基本意涵。现实生活中有人不想承担义务就想享受权利，他们为最大化的获取自身利益，常常会不择手段地肆意猎取，使商业秘密权利人及整个社会的利益受到严重损害。对此，“激励机制希望通过利用人们趋利避害的本性，运用诱导促使人们进行某种活动，或设计某种额外的责任负担阻止人们进行某类活动。”㈤为此，必须在充分保障商业秘密权人享有商业秘密权利的同时，对不正当的侵权行为作出严厉的惩罚性赔偿和刑事惩罚的规定，以此警示和威慑侵权者。
二、从竞争理论分析，商业秘密竞争法规制旨在实现社会资源的合理使用和优化配置
(一)实理商业秘密资源合理使用和优化配置需要竞争
所谓竞争，是指为追求同一目标，在两个以上主体间展开角逐并试图取胜于对手的社会现象。“竞争是获致繁荣和保证繁荣最有效的手段。只有竞争才能使作为消费者的人们从经济发展中受到实惠”。在实现商业秘密资源合理使用和优化配置方面，竞争的作用十分明显。
1．有助于商业秘密资源配置的优化资源是指可供利用的各种财产的总称。人类权利观念进化的一个重要标志是，将财产从自然的事实占有状态到产权归属的界定。因此，法律保护商业秘密之首要任务是，保护权利人的合法权益，即对商业秘密产权进行界定，明确其财
产归属。
2．推动技术信息和经营信息的不断更新、创新
竞争需要技术，竞争需要信息，竞争需要创新，作为商业秘密组成部分的技术信息和经营信息在竞争中需要不断更新。商业秘密的竞争优势常常表现为权利人独自掌控着一定的技术信息或经营信息。竞争者为适应竞争的需要，除必须采取措施保证商业秘密不被公开，还要不断进行新技术的研制、开发，不停地进行新工艺的设计，新品种、新式样的研发，不断拓展新的客户。要想战胜和超越别人，要想拥有更多的市场份额，必须不断创新。经济学家熊彼特曾深刻地指出：“竞争经常是一种连续的创造性的破坏过程，它来自新商品、新技术、新供给来源、新组织类型，它占有成本上或质量上的决定性优势。”技术信息和经营信息不断更新的动力和压力均来自于竞争。
3．提高商业秘密的经济效益
竞争的激励和淘汰功能对商业秘密竞争者的经济效益发挥着重要作用。首先，人们的聪明才智和创造活力能得到最大限度地激发，人们为追求商业秘密的利用效率以提高经济效益而敢于冒险，勇于进取；其次，逆水行舟，不进则退，不优则汰，商业秘密竞争者面临着承受巨大市场压力的风险，而竞争者永远以利润最大、效益最高为不断进取的目标，为此，战胜这种压力需要竞争者有坚持不懈的努力和持久拼搏的动力。正因如此，列宁认为，竞争“在相当广阔的范围内培植进取心、毅力和大胆首创精神”。㈣商业秘密竞争者要最大限度地提高效率而取得效益，就必须以最低的成本生产最好的商品或提供最好的服务，必须把技术信息和经营信息利用到极致。在一定意义上说，竞争是商业秘密的效率之本，效益之源。
4．调节商业秘密的社会分配
优胜者之所以能取得较多的商业秘密利益，是得益于优胜劣汰的竞争机制。在某种意义上说，竞争有调节社会分配的重要功能。商业秘密竞争分配由客观的竞争力量所决定，并不以个人的主观意志为转移。其主要受制于两个方面： (1)商业秘密竞争者的能力和辛劳付出。竞争分配是按能、按劳分配，能在竞争中获胜并取得更多竞争收益的，一定是能力比别人更强，辛劳比别人付出更多的人； (2)商业秘密人的分配所得同消费者的需求结合，较好地满足了消费者的需求，是参与分配，得到收益的前提。商业秘密权人所得的分配额与消费者满意的程度成正比， “竞争在很大程度上是信誉和善意的竞争⋯⋯竞争的作用正好告诉我们谁为我们服务得更好”。
(二)商业秘密垄断破坏和妨碍自由竞争
商业秘密权的垄断性可能使商业秘密权人运用各种“积极性租金”而获得利润，使私人利益达到最大化，这将减少社会对商业秘密资源分享的后果。主要表现为：
1． 损害资源配置效率
一般而言，凡是垄断都会产生妨碍或排斥竞争的后果。企业垄断或国家垄断，合法垄断或非法垄断概不例外。经济学理论认为，在交易中，最经济合理的资源配置是各方各取所需。其表现为，买方以他认为最合理的代价，在经过讨价还价自愿达成的交易中取得了资源，卖方得到了可以接受的回报而放弃了其原本拥有的资源。但在商业秘密资源垄断存在的情况下，消费者想要得到所需的商业秘密资源，必须支付多于正常价格的代价，这对消费者而言显然是不公平的，也直接损害了资源配置的效率。
2．损害经济民主
经济资源、经济机会能为多数人平等地分享就是经济民主。只要有商业秘密垄断的存在，就会不同程度地对经济民主造成损害。即使是由产品特性的内在需要导致的自然垄断，也会出现其他主体无法分享该独家企业在市场上经营并取得经济利益的结果。在商业秘密权利人垄断其权利的方式进一步表现为滥用市场支配力或联合起来，以各种不正当、不公平的手段对竞争对手施以排挤，使他人行使权利受到妨碍、限制甚至被剥夺时，将会对经济民主造成更大的损害。
三.我国商业秘密竞争法保护与规制的利益平衡理论：冲突与互补
(一)商业秘密保护与反垄断法的潜在冲突推动竞争和鼓励创新是商业秘密保护以及反垄断法共同的目的。但它们实现目的的方式不同：前者是通过保护权利人的专有权，以某种限制竞争的方式来激励人们在商业秘密领域的创新活动；后者则基于限制竞争会损害现实和潜在竞争的考虑，通过反对限制竞争来推动竞争。商业秘密与一般财产权一样，也具有限制竞争的可能，因而也要受到反垄断法的规制。法律在赋予权利人有权通过其发明创造在竞争中取得优势甚至垄断地位的同时，又不允许商业秘密所有人因其合法垄断地位而严重妨碍、限制或者扭曲市场竞争。因此，在一定意义上说，反垄断法与商业
秘密保护的冲突不可避免。如商业秘密的转让，肯定与受一定程度保护甚至取得垄断权的某个技术秘密或者经营秘密相联系。设置这样那样的限制并不违背商业秘密保护的规定，但就是这些限制，从反垄断法的角度看，则可能违法。
(二)商业秘密保护与反垄断法的互补性
商业秘密保护与反垄断法之间除有冲突的一面，是否还有相互补充的一面，答案应该是肯定的。原因在于：它们共同的目的是鼓励创新、提高经济效率和增加社会福祉。通过对技术信息和经营信息创新的激励机制来提高企业的效率和增进消费者福利，则是商业秘密保护实现目的的手段。通过反垄断和推动竞争来提高企业效率和增进消费者福利，是反垄断法实现目的的途径。事实上，企业不断创新技术信息和经营信息，既是参与市场竞争的需要，也是参与市场竞争的过程。为企业的创新活动提供最大的激励机制，使商业秘密保护的专有权产生真正的社会价值，都离不开自由竞争的市场，因此，在本质上说，反垄断法与商业秘密保护没有冲突，而是相辅相成。
通说认为，竞争法由反不正当竞争法和反垄断法两个基本部分组成，看待和处理商业秘密问题也需要从这两部法律的不同视角进行，这是因为，两者在目的、作用、规范方式以及调整方法和救济措施等方面都存在不同。总体来说，为商业秘密提供补充或者兜底的保护是反不正当竞争法的重点所在，对商业秘密滥用行为进行规制则是反垄断法的重点。
一、从经济学理论分析，商业秘密竞争法保护意在激励知识财产的创造
商业秘密是一种无形资产，而“世界上当前单项资产价值最高的是无形资产，经济技术寿命最长的是无形资产”。但是，商业秘密不具有普通有形财产的绝对排他性，它“无权禁止他人独立研制并使用、公开相同的技术信息和经营信息；也无权阻止别人对相关产品作旨在揭露其秘密的反向工程。”据此，我们从经济学理论分析，有助于加深理解竞争法意义上对商业秘密的保护意在激励知识财产的创造。
首先，激励机制直接影响着商业秘密的创造活动。“如果不对知识财产创造成果提供足够的保护，人们就不会有足够的动力从事该项创造活动，从功利的角度考虑，在确保为知识财产提供足够激励的层面上，知识产权确保了市场主体的投资行为能够获得及时、有效的回报。” “逐利”是人与生俱有的天性，总试图“占便宜”或避免“吃亏”，尽可能不承担或少承担义务就享受权利，是每个“经济人”的追求。因此，为打消他们此类想法，并让他们为不承担义务就享受权利的行为付出更大的成本甚至在他们看来已经吃亏，必须创设相应的制度，以有效制止他们的行为。他们使用权利人的商业秘密，如果只需花费很低甚至为零的成本，将会助长他们肆意的侵权行为。如果开发者付出了物力、精力而取得商业秘密，却鲜有回报甚或无以回报，其取得的收益远低于付出的成本，那么，就不会萌生开发、创造的动机和激情，即使开发新技术、新信息的工作己在进行之中，也将失去后续创新的动力。
其次，激励效应在于能使商业秘密权利人获取大于成本的收益。㈢对具有商业信息的一种事实垄断是商业秘密权利属性的基本意涵。现实生活中有人不想承担义务就想享受权利，他们为最大化的获取自身利益，常常会不择手段地肆意猎取，使商业秘密权利人及整个社会的利益受到严重损害。对此，“激励机制希望通过利用人们趋利避害的本性，运用诱导促使人们进行某种活动，或设计某种额外的责任负担阻止人们进行某类活动。”㈤为此，必须在充分保障商业秘密权人享有商业秘密权利的同时，对不正当的侵权行为作出严厉的惩罚性赔偿和刑事惩罚的规定，以此警示和威慑侵权者。
二、从竞争理论分析，商业秘密竞争法规制旨在实现社会资源的合理使用和优化配置
(一)实理商业秘密资源合理使用和优化配置需要竞争
所谓竞争，是指为追求同一目标，在两个以上主体间展开角逐并试图取胜于对手的社会现象。“竞争是获致繁荣和保证繁荣最有效的手段。只有竞争才能使作为消费者的人们从经济发展中受到实惠”。在实现商业秘密资源合理使用和优化配置方面，竞争的作用十分明显。
1．有助于商业秘密资源配置的优化资源是指可供利用的各种财产的总称。人类权利观念进化的一个重要标志是，将财产从自然的事实占有状态到产权归属的界定。因此，法律保护商业秘密之首要任务是，保护权利人的合法权益，即对商业秘密产权进行界定，明确其财
产归属。
2．推动技术信息和经营信息的不断更新、创新
竞争需要技术，竞争需要信息，竞争需要创新，作为商业秘密组成部分的技术信息和经营信息在竞争中需要不断更新。商业秘密的竞争优势常常表现为权利人独自掌控着一定的技术信息或经营信息。竞争者为适应竞争的需要，除必须采取措施保证商业秘密不被公开，还要不断进行新技术的研制、开发，不停地进行新工艺的设计，新品种、新式样的研发，不断拓展新的客户。要想战胜和超越别人，要想拥有更多的市场份额，必须不断创新。经济学家熊彼特曾深刻地指出：“竞争经常是一种连续的创造性的破坏过程，它来自新商品、新技术、新供给来源、新组织类型，它占有成本上或质量上的决定性优势。”技术信息和经营信息不断更新的动力和压力均来自于竞争。
3．提高商业秘密的经济效益
竞争的激励和淘汰功能对商业秘密竞争者的经济效益发挥着重要作用。首先，人们的聪明才智和创造活力能得到最大限度地激发，人们为追求商业秘密的利用效率以提高经济效益而敢于冒险，勇于进取；其次，逆水行舟，不进则退，不优则汰，商业秘密竞争者面临着承受巨大市场压力的风险，而竞争者永远以利润最大、效益最高为不断进取的目标，为此，战胜这种压力需要竞争者有坚持不懈的努力和持久拼搏的动力。正因如此，列宁认为，竞争“在相当广阔的范围内培植进取心、毅力和大胆首创精神”。㈣商业秘密竞争者要最大限度地提高效率而取得效益，就必须以最低的成本生产最好的商品或提供最好的服务，必须把技术信息和经营信息利用到极致。在一定意义上说，竞争是商业秘密的效率之本，效益之源。
4．调节商业秘密的社会分配
优胜者之所以能取得较多的商业秘密利益，是得益于优胜劣汰的竞争机制。在某种意义上说，竞争有调节社会分配的重要功能。商业秘密竞争分配由客观的竞争力量所决定，并不以个人的主观意志为转移。其主要受制于两个方面： (1)商业秘密竞争者的能力和辛劳付出。竞争分配是按能、按劳分配，能在竞争中获胜并取得更多竞争收益的，一定是能力比别人更强，辛劳比别人付出更多的人； (2)商业秘密人的分配所得同消费者的需求结合，较好地满足了消费者的需求，是参与分配，得到收益的前提。商业秘密权人所得的分配额与消费者满意的程度成正比， “竞争在很大程度上是信誉和善意的竞争⋯⋯竞争的作用正好告诉我们谁为我们服务得更好”。
(二)商业秘密垄断破坏和妨碍自由竞争
商业秘密权的垄断性可能使商业秘密权人运用各种“积极性租金”而获得利润，使私人利益达到最大化，这将减少社会对商业秘密资源分享的后果。主要表现为：
1． 损害资源配置效率
一般而言，凡是垄断都会产生妨碍或排斥竞争的后果。企业垄断或国家垄断，合法垄断或非法垄断概不例外。经济学理论认为，在交易中，最经济合理的资源配置是各方各取所需。其表现为，买方以他认为最合理的代价，在经过讨价还价自愿达成的交易中取得了资源，卖方得到了可以接受的回报而放弃了其原本拥有的资源。但在商业秘密资源垄断存在的情况下，消费者想要得到所需的商业秘密资源，必须支付多于正常价格的代价，这对消费者而言显然是不公平的，也直接损害了资源配置的效率。
2．损害经济民主
经济资源、经济机会能为多数人平等地分享就是经济民主。只要有商业秘密垄断的存在，就会不同程度地对经济民主造成损害。即使是由产品特性的内在需要导致的自然垄断，也会出现其他主体无法分享该独家企业在市场上经营并取得经济利益的结果。在商业秘密权利人垄断其权利的方式进一步表现为滥用市场支配力或联合起来，以各种不正当、不公平的手段对竞争对手施以排挤，使他人行使权利受到妨碍、限制甚至被剥夺时，将会对经济民主造成更大的损害。
三.我国商业秘密竞争法保护与规制的利益平衡理论：冲突与互补
(一)商业秘密保护与反垄断法的潜在冲突推动竞争和鼓励创新是商业秘密保护以及反垄断法共同的目的。但它们实现目的的方式不同：前者是通过保护权利人的专有权，以某种限制竞争的方式来激励人们在商业秘密领域的创新活动；后者则基于限制竞争会损害现实和潜在竞争的考虑，通过反对限制竞争来推动竞争。商业秘密与一般财产权一样，也具有限制竞争的可能，因而也要受到反垄断法的规制。法律在赋予权利人有权通过其发明创造在竞争中取得优势甚至垄断地位的同时，又不允许商业秘密所有人因其合法垄断地位而严重妨碍、限制或者扭曲市场竞争。因此，在一定意义上说，反垄断法与商业
秘密保护的冲突不可避免。如商业秘密的转让，肯定与受一定程度保护甚至取得垄断权的某个技术秘密或者经营秘密相联系。设置这样那样的限制并不违背商业秘密保护的规定，但就是这些限制，从反垄断法的角度看，则可能违法。
(二)商业秘密保护与反垄断法的互补性
商业秘密保护与反垄断法之间除有冲突的一面，是否还有相互补充的一面，答案应该是肯定的。原因在于：它们共同的目的是鼓励创新、提高经济效率和增加社会福祉。通过对技术信息和经营信息创新的激励机制来提高企业的效率和增进消费者福利，则是商业秘密保护实现目的的手段。通过反垄断和推动竞争来提高企业效率和增进消费者福利，是反垄断法实现目的的途径。事实上，企业不断创新技术信息和经营信息，既是参与市场竞争的需要，也是参与市场竞争的过程。为企业的创新活动提供最大的激励机制，使商业秘密保护的专有权产生真正的社会价值，都离不开自由竞争的市场，因此，在本质上说，反垄断法与商业秘密保护没有冲突，而是相辅相成。
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