内容提要：计算机软件窃取个人信息危及个人权利乃至国家安全，但是窃取个人信息软件作品享有著作权，具有自然法、制度上和功能上的正当性。虽然窃取个人信息软件作品受著作权法保护，但是其权利行使应当受到限制。借鉴物权法上物的分类理论，将窃取个人信息软件作品归类为禁止传播作品，从流通利用环节对其进行管制。
一、大数据背景下窃取个人信息软件带来的挑战与权利冲突
(一)窃取个人信息软件引发的安全危机
窃取个人信息软件是指以窃取用户个人信息为目的，不经用户许可、同意恶意收集用户个人信息的计算机软件，与之相关的称谓有“流氓软件”、“恶意软件”、“违法软件”等，而这几个概念目前尚无明确的界定，窃取个人信息软件则通常被归为其中的一个类别。窃取个人信息软件引发的安全危机不仅体现在对用户个人权利与安全的挑战，更是直接危及到国家信息安全，在云计算时代成为亟需解决的重要问题。
一、窃取个人信息软件作品引发的权利冲突
1．个人信息权已成为信息社会重要的人格权个人信息权，是指本人依法对其个人信息所享有的支配、控制并排除他人侵害的权利。个人信息权的主体是个人信息本人，亦即个人信息权人。关于个人信息权的法律属性，国内有人格权说与财产权说之争，王利明教授提出，个人信息权就其主要内容和特征而言，在民事权利体系中，应当属于人格权的范畴。齐爱民教授认为，个人信息的收集、处理和利用直接关系到个人信息本人的人格尊严，个人信息所体现的利益是公民的人格尊严的一部分，具体说就是本人对个人信息所享有的全部利益。刘德良教授则基于个人信息具有商业价值，提出对个人信息给予财产权保护，个人信息财产权是主体对其个人信息的商业价值进行支配的一种新型财产权。人格权说目前已经成为主流学说被广泛接受并为大陆法系个人信息保护立法所确认。
2.窃取个人信息软件作品冲击用户个人信息权——财产权与人格权的冲突与取舍
计算机软件作为一种作品，是创作者思想的表达，但是以窃取用户个人信息为目的的恶意软件是否能够取得著作权呢?如果此类软件的创作者享有著作权，著作权作为知识产权的一种，包括了著作人身权和著作财产权，但是就其本质而言，著作权属于财产权，如此则会造成软件著作权人的财产权与用户基于个人信息的人格权之间的冲突。传统法学理论认为，财产权对于人格权的索取，必须在适当的限度内，在达到一定的临界点时，必须立即禁止一切索取行为，进行避让，甚至应采取适当修复措施；对于有些权利，不仅进取和索取的空间有限，相反，在两权相遇时，财产权要主动退让，自我牺牲。
二、违法软件著作权的理性思辨
(一)违法软件是否享有著作权——回到著作权的本源
关于违法作品是否享有著作权的问题，学界一直争议不断，并形成“否定说”和“肯定说”两大阵营。“否定说”认为，著作权与其他民事权利一样是一种法定权利，不要误解著作权依法产生，该权利就可以解释为自然权利，对那些社会危害较大的言论被法律所禁止，乃是任何国家都会行使的国家主权㈣。“肯定说”认为，作品是否违禁很难判断，否定违禁作品的著作权会增加著作权法实施过程中的操作困难；创作作品是事实行为而不是法律行为，因此创作违禁作品的行为并不必然是无效民事法律行为。欲厘清违法作品是否享有著作权，必须回到著作权的本源去探寻。
无论是从自然法来看、从世界主流著作权取得制度来看，还是从著作权的功能来看，违法作品的创作者享有著作权具有正当性与合理性。窃取个人信息的软件，自其作品完成时，软件开发者取得该软件的著作权。
(二)违法软件著作权是否受法律棵妒——从知识产权法的制度价值谈起
1．违法软件著作权应当受到法律保护
关于违法作品是否受到著作权法的保护，除了上述“无权说”认为违法作品根本不享有著作权，就更谈不上受到知识产权法保护了，而“有权说”中还有一种观点认为，违法作品享有著作权，但是不受著作权法保护，被称为“虚化的权利”。要确定违法软件的著作权是否应当受到知识产权法的保护，我们首先从知识产权法的制度价值谈起。
持“享有著作权而不受著作权法保护”观点者，不论在逻辑上还是法理上都是错误的。传统法学理论认为，“权利者，法律之制造物也，无法律即无权利”，“所谓权利，就是受法律保护的状态，不受保护就谈不上权利”。由此可知， “著作权的存在必须以其受法律保护为前提，不存在不受法律保护的著作权。不受著作权法保护，就是不享有著作权。”
我国原《著作权法》第4条第1款“依法禁止出版、传播的作品，不受著作权法保护”引发了WTO“中美知识产权争端”，WTO专家组最后裁决中国著作权法违反了《伯尔尼公约》以及《TRjPS协定》的规定，专家组报告还认为“在被拒绝著作权保护之后的著作权，似乎只是一种幽灵权利，其存在是无法显现出来的”。最终，我国于2010年修正著作权法时对该条进行了修改。
因此，无论从理论层面还是立法实践，窃取个人信息软件不仅享有著作权，而且应当受到著作权法的保护。
2．违法软件的著作权同时应当受到法律的制约
知识产权法作为法律的一种，正义应当而且必须是其核心价值。知识产权法除了保护知识财产这一直接目的外，还具有鼓励有益于社会知识传播的目的，知识产权法的重要宗旨在于构建创造者利益与社会公共利益之间的平衡，这种平衡不仅体现在社会公众对智力成果的合理利用，还体现在创造者不得借由其所创造的智力成果侵犯他人或社会公众的合法权利与利益。
知识产权法的制度价值在于一方面保护创造者的知识财产，另一方面在于保障知识的传播，促进有益社会与经济发展的知识的传播。违法软件作品显然不属于有益社会的知识，如果鼓励其传播则有违知识产权法的宗旨，也有违知识产权法作为法律应当秉持的正义价值。本文认为，违法窃取用户个人信息的软件作品，其作者应当享有著作权并受到知识产权法的保护，但是知识产权法并不应当鼓励该类作品的传播，该类作品的著作权应当受到一定程度的限制。
三、制约窃取个人信息软件著作权的法律机制
窃取个人信息软件享有著作权，但是其著作权应当受到限制，到底如何限制该类作品的著作权呢，不妨从同为财产法体系的物权法相关理论与实践中寻求借鉴。
(一) 从权利行使角度限制窃取个人信息软件的著作
关于违法软件著作权限制的学说主要有“权利内容限制说”和“权利行使限制说”。“权利内容限制说”将著作权的具体权项区分为消极权利和积极权利，对违禁作品作者的消极权利应予保护，对积极权利则不保护。“权利行使限制说”主张，作者可以消极行使权利，禁止积极行使权利，即作者不能通过自己的行为积极地行使版权，但如果他人未经许可使用了作品，则作者享有禁止权。“权利内容限制说”本质上是否认违法软件著作权的完整性，前已论及违法软件应当享有著作权，这个著作权就应当是一个完整的权利，而非部分。“权利行使限制说”符合知识产权法的传统理论，因为知识产权的限制就是“指对知识产权人的专有权利行使的限制”。
(二)从传播环节划分知识财产类别分类管理
物权法上，以物能否流通、在何种范围流通为标准，可以将物分为流通物、限制流通物和禁止流通物。流通物是指法律允许在民事主体之间自由流通的物。限制流通物是指法律对流通范围和程度都有一定限制的物，如外币、黄金、公民收藏的文物和运动枪支等。禁止流通物是指法律明令禁止流通的物，如土地、矿藏、淫秽书刊等。
借鉴物的分类，根据知识财产是否可以被利用传播以及在何种程度上利用传播，可以将知识财产分为可传播知识财产、限制传播知识财产和禁止传播知识财产。具体到著作权法上，根据作品能否出版、传播为标准，将作品分为可传播作品、限制传播作品和禁止传播作品。窃取个人信息软件作品，由于在信息技术高度发达的时代，其所窃取泄露的个人信息具有不可逆性，极可能造成严重的社会危害，因此，可以将其归类为禁止传播作品，任何人不得擅自利用和传播该类作品，否则将承担行政责任乃至刑事责任。
个人信息作为一种基本人格利益，其经济价值和商业价值在云计算时代更加凸显，而云计算时代计算机软件的广泛运用则给个人信息安全带来更大的危机与挑战
一、大数据背景下窃取个人信息软件带来的挑战与权利冲突
(一)窃取个人信息软件引发的安全危机
窃取个人信息软件是指以窃取用户个人信息为目的，不经用户许可、同意恶意收集用户个人信息的计算机软件，与之相关的称谓有“流氓软件”、“恶意软件”、“违法软件”等，而这几个概念目前尚无明确的界定，窃取个人信息软件则通常被归为其中的一个类别。窃取个人信息软件引发的安全危机不仅体现在对用户个人权利与安全的挑战，更是直接危及到国家信息安全，在云计算时代成为亟需解决的重要问题。
一、窃取个人信息软件作品引发的权利冲突
1．个人信息权已成为信息社会重要的人格权个人信息权，是指本人依法对其个人信息所享有的支配、控制并排除他人侵害的权利。个人信息权的主体是个人信息本人，亦即个人信息权人。关于个人信息权的法律属性，国内有人格权说与财产权说之争，王利明教授提出，个人信息权就其主要内容和特征而言，在民事权利体系中，应当属于人格权的范畴。齐爱民教授认为，个人信息的收集、处理和利用直接关系到个人信息本人的人格尊严，个人信息所体现的利益是公民的人格尊严的一部分，具体说就是本人对个人信息所享有的全部利益。刘德良教授则基于个人信息具有商业价值，提出对个人信息给予财产权保护，个人信息财产权是主体对其个人信息的商业价值进行支配的一种新型财产权。人格权说目前已经成为主流学说被广泛接受并为大陆法系个人信息保护立法所确认。
2.窃取个人信息软件作品冲击用户个人信息权——财产权与人格权的冲突与取舍
计算机软件作为一种作品，是创作者思想的表达，但是以窃取用户个人信息为目的的恶意软件是否能够取得著作权呢?如果此类软件的创作者享有著作权，著作权作为知识产权的一种，包括了著作人身权和著作财产权，但是就其本质而言，著作权属于财产权，如此则会造成软件著作权人的财产权与用户基于个人信息的人格权之间的冲突。传统法学理论认为，财产权对于人格权的索取，必须在适当的限度内，在达到一定的临界点时，必须立即禁止一切索取行为，进行避让，甚至应采取适当修复措施；对于有些权利，不仅进取和索取的空间有限，相反，在两权相遇时，财产权要主动退让，自我牺牲。
二、违法软件著作权的理性思辨
(一)违法软件是否享有著作权——回到著作权的本源
关于违法作品是否享有著作权的问题，学界一直争议不断，并形成“否定说”和“肯定说”两大阵营。“否定说”认为，著作权与其他民事权利一样是一种法定权利，不要误解著作权依法产生，该权利就可以解释为自然权利，对那些社会危害较大的言论被法律所禁止，乃是任何国家都会行使的国家主权㈣。“肯定说”认为，作品是否违禁很难判断，否定违禁作品的著作权会增加著作权法实施过程中的操作困难；创作作品是事实行为而不是法律行为，因此创作违禁作品的行为并不必然是无效民事法律行为。欲厘清违法作品是否享有著作权，必须回到著作权的本源去探寻。
无论是从自然法来看、从世界主流著作权取得制度来看，还是从著作权的功能来看，违法作品的创作者享有著作权具有正当性与合理性。窃取个人信息的软件，自其作品完成时，软件开发者取得该软件的著作权。
(二)违法软件著作权是否受法律棵妒——从知识产权法的制度价值谈起
1．违法软件著作权应当受到法律保护
关于违法作品是否受到著作权法的保护，除了上述“无权说”认为违法作品根本不享有著作权，就更谈不上受到知识产权法保护了，而“有权说”中还有一种观点认为，违法作品享有著作权，但是不受著作权法保护，被称为“虚化的权利”。要确定违法软件的著作权是否应当受到知识产权法的保护，我们首先从知识产权法的制度价值谈起。
持“享有著作权而不受著作权法保护”观点者，不论在逻辑上还是法理上都是错误的。传统法学理论认为，“权利者，法律之制造物也，无法律即无权利”，“所谓权利，就是受法律保护的状态，不受保护就谈不上权利”。由此可知， “著作权的存在必须以其受法律保护为前提，不存在不受法律保护的著作权。不受著作权法保护，就是不享有著作权。”
我国原《著作权法》第4条第1款“依法禁止出版、传播的作品，不受著作权法保护”引发了WTO“中美知识产权争端”，WTO专家组最后裁决中国著作权法违反了《伯尔尼公约》以及《TRjPS协定》的规定，专家组报告还认为“在被拒绝著作权保护之后的著作权，似乎只是一种幽灵权利，其存在是无法显现出来的”。最终，我国于2010年修正著作权法时对该条进行了修改。
因此，无论从理论层面还是立法实践，窃取个人信息软件不仅享有著作权，而且应当受到著作权法的保护。
2．违法软件的著作权同时应当受到法律的制约
知识产权法作为法律的一种，正义应当而且必须是其核心价值。知识产权法除了保护知识财产这一直接目的外，还具有鼓励有益于社会知识传播的目的，知识产权法的重要宗旨在于构建创造者利益与社会公共利益之间的平衡，这种平衡不仅体现在社会公众对智力成果的合理利用，还体现在创造者不得借由其所创造的智力成果侵犯他人或社会公众的合法权利与利益。
知识产权法的制度价值在于一方面保护创造者的知识财产，另一方面在于保障知识的传播，促进有益社会与经济发展的知识的传播。违法软件作品显然不属于有益社会的知识，如果鼓励其传播则有违知识产权法的宗旨，也有违知识产权法作为法律应当秉持的正义价值。本文认为，违法窃取用户个人信息的软件作品，其作者应当享有著作权并受到知识产权法的保护，但是知识产权法并不应当鼓励该类作品的传播，该类作品的著作权应当受到一定程度的限制。
三、制约窃取个人信息软件著作权的法律机制
窃取个人信息软件享有著作权，但是其著作权应当受到限制，到底如何限制该类作品的著作权呢，不妨从同为财产法体系的物权法相关理论与实践中寻求借鉴。
(一) 从权利行使角度限制窃取个人信息软件的著作
关于违法软件著作权限制的学说主要有“权利内容限制说”和“权利行使限制说”。“权利内容限制说”将著作权的具体权项区分为消极权利和积极权利，对违禁作品作者的消极权利应予保护，对积极权利则不保护。“权利行使限制说”主张，作者可以消极行使权利，禁止积极行使权利，即作者不能通过自己的行为积极地行使版权，但如果他人未经许可使用了作品，则作者享有禁止权。“权利内容限制说”本质上是否认违法软件著作权的完整性，前已论及违法软件应当享有著作权，这个著作权就应当是一个完整的权利，而非部分。“权利行使限制说”符合知识产权法的传统理论，因为知识产权的限制就是“指对知识产权人的专有权利行使的限制”。
(二)从传播环节划分知识财产类别分类管理
物权法上，以物能否流通、在何种范围流通为标准，可以将物分为流通物、限制流通物和禁止流通物。流通物是指法律允许在民事主体之间自由流通的物。限制流通物是指法律对流通范围和程度都有一定限制的物，如外币、黄金、公民收藏的文物和运动枪支等。禁止流通物是指法律明令禁止流通的物，如土地、矿藏、淫秽书刊等。
借鉴物的分类，根据知识财产是否可以被利用传播以及在何种程度上利用传播，可以将知识财产分为可传播知识财产、限制传播知识财产和禁止传播知识财产。具体到著作权法上，根据作品能否出版、传播为标准，将作品分为可传播作品、限制传播作品和禁止传播作品。窃取个人信息软件作品，由于在信息技术高度发达的时代，其所窃取泄露的个人信息具有不可逆性，极可能造成严重的社会危害，因此，可以将其归类为禁止传播作品，任何人不得擅自利用和传播该类作品，否则将承担行政责任乃至刑事责任。
个人信息作为一种基本人格利益，其经济价值和商业价值在云计算时代更加凸显，而云计算时代计算机软件的广泛运用则给个人信息安全带来更大的危机与挑战
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