针对目前侵犯商业秘密刑事案件司法鉴定所存在的混乱和问题，笔者建议，应当由公安部、最高人民检察院和最高人民法院联合出台相关的商业秘密鉴定规则，对商业秘密的鉴定机构资格、鉴定的程序、鉴定人的法律责任等问题作出详细的规定。具体而言，可以从以下几个方面进行：

　　(一)明确商业秘密鉴定的性质和作用

　　“鉴定结论没有预定的证明力”。根据我国刑事诉讼法和民事诉讼法的规定，鉴定结论是一种独立的诉讼证据，是证据种类之一，并不优先于其他种类的证据，不具有优先采信或必须采信的证据地位。根据《刑事诉讼法》第42条规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，鉴定结论必须要经过质证程序，即作出鉴定结论的鉴定人应该出庭，当庭质证，使法官更清楚地了解涉案技术，并决定是否采信。如果鉴定结论没有经过质证，而在司法过程中被采信是不合法的，也是违背科学规律的。

　　此外，鉴定结论不是认定是否构成商业秘密的唯一途径，特别是在鉴定结论不一致或者不尽一致的情况下，应当充分考虑其他的关联证据。例如，技术在同行业处于领先地位、侵权人付出很大代价来获取该秘密、权利人花费很大代价保持其秘密性等，都可以作为认定其构成商业秘密的证据因素，也可以作为认定鉴定结论是否真实客观的因素。

　　(二)确定商业秘密鉴定的范围

　　最高人民法院颁布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第2条规定：“本规定所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”可见，司法鉴定解决的是“专门性问题”，这种专门性问题涉及的是科学技术或者专门知识，专业性极强，一般人仅仅根据社会经验和常识是不能解决的，往往需要由具有专门性知识的专家运用专门的工具或方法，经过专门的检测、试验、调查或研究，得出一种科学的评判与分析。可以说，司法鉴定实质上是一种科学实证活动，目的是帮助查明案件客观事实，解决的是案件中的事实问题，而不能解决法律问题，法律问题应当由法官综合各种具体证据材料和结合法律规定来加以解决。在知识产权诉讼中，司法鉴定可以分为两类：一是基于专门机构的仪器、设备或基于行业规则、准则而对专业性问题进行检验、测算作出的客观性鉴定结论;二是基于学识、经验而对专业性问题进行分析、判断、解释、说明作出的主观性鉴定结论。

　　就侵犯商业秘密的刑事案件而言，只有当案件事实涉及专业性问题(一般是技术问题)，依靠一般的社会常识和经验无法解决时，才需要进行鉴定。因此.并不是所有的商业秘密案件都必须要做鉴定，是否需要做鉴定，应当由办案机关根据案件的实际需要决定。一般而言，只有两个关键问题会涉及司法鉴定：一是权利人的信息是否是商业秘密;二是侵权人的信息和权利人的信息是否实质相同。对于第一个问题，需要注意以下两点：

　　(1)商业秘密包括技术信息和经营信息，对于技术信息，往往属于“专门性问题”，有必要进行鉴定，而经营信息是不需要鉴定的。经营信息侧重于在经营、管理中的知识和经验，如管理诀窍、客户名单、财务资料、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容等，一般不涉及专业技术和知识的问题，所以是不需要进行鉴定的，可以由法官根据商业秘密的基本原理及双方提交的相关证据资料并结合日常生活经验、常识加以判断。

　　(2)“是否是商业秘密”是一个法律问题，而非事实问题，因此，在对技术信息进行鉴定时，不能把“是否是商业秘密”整个问题作为鉴定内容，而应当区分哪些问题是需要鉴定的，哪些问题是不需要鉴定的。反不正当竞争法和刑法对商业秘密规定了不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性和经权利人采取保密措施等要件。这些要件具有不同的属性，前面3个要件属于商业秘密本身的自然属性.属于事实问题，可以通过专家进行司法鉴定予以认定。而对于经权利人采取保密措施这个要件，属于商业秘密的社会属性，不需要进行司法鉴定，而应当由法官根据控辩双方提交的证据综合判断。

　　需要强调的是，并非所有的“事实问题”都可以委托鉴定，只有法官依自身能力确实无法判断，但可借助于科学、技术或其他专业知识帮助法官理解的“事实问题”，才能进行委托。如法律规定某待定事项的判断标准是“一般消费者”或“一般社会公众”，这并不需要专业人士的专业知识，而属于普通人的意识范畴，则该问题属于应由法官自身判断的事项;若判断标准是“某一技术领域内的一般技术人员”，对这一事实的判断需要涉及某一领域专业人士具备的一般知识或常识，应属于需要委托鉴定方能确定的事项-

　　(三)严格控制鉴定机构和鉴定人的资质

　　如上所述，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》并没有将商业秘密鉴定业务纳入进来统一管理。但是，商业秘密鉴定业务相比其他鉴定业务而言，涉及面更广，专业性更强，而且带有强烈的主观性。鉴定结论的形成，不仅要借助于一定的检测设备，而且还要依赖于鉴定人的专业技能和相关经验，尤其是进行技术比对，更是要靠经验判断。在这种情况下，鉴定人的业务技能、经验积淀以及职业道德等就非常重要了。因此在商业秘密鉴定中，对鉴定机构和鉴定人资质的要求应当更加严格。

　　为确保商业秘密司法鉴定领域的规范和公正，从而为维护司法公正和公平提供助力，笔者建议，对于商业秘密的鉴定机构和鉴定人的资质的控制，也应当参照适用《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第4条和第5条的规定：“四、具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：(一)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称;(二)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上;(三)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务。”“五、法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：(一)有明确的业务范围;(二)有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备;(三)有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室;(四)每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。”在将商业秘密司法鉴定纳入司法鉴定统一的登记管理制度之前，可以由最高人民法院及各省、市高级人民法院建立相应的知识产权司法鉴定名册和知识产权鉴定专家库，以确保鉴定机构和鉴定人员 的资质。

　　由于商业秘密的鉴定涉及面广，专业性强，故商业秘密鉴定机构应采用 一种部门的稳定性和鉴定人员的流动性相结合的特殊鉴定体制，可以考虑设定技术委员会作为商业秘密的鉴定主体，该委员会聘请有关技术专家作为鉴定人，设常设鉴定人员和临案的鉴定人员(根据有关案件涉及专业知识确定)，对有关商业秘密进行鉴定。但是，为了保证鉴定人员的资质和专业水准，鉴定人员不能由鉴定机构自行随机聘请，而应当从鉴定人名册中选取。

　　(四)规范鉴定结论的形式

　　形式是内容的反映，对于鉴定结论的形式应当予以统一和规范。首先，鉴定结论的内容要系统全面，一般应当包括以下内容：委托人和委托鉴定的事项;向鉴定机构提交的相关材料;鉴定的依据和使用的科学技术手段;鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明;通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程等。其次，鉴定结论应当客观反映真实情况，分析说明要科学严谨，描述确切，论据可靠充分，符合逻辑，结论准确无误，而且鉴定结论中不应载有案件定性和确定当事人法律责任的内容。值得一提的是，现在很多鉴定结论书往往只有结论和鉴定的鉴定凭据，这很难反映鉴定的整个过程，往往留给控辩双方并不多的质证空间，鉴定结论的质证往往因此而走了过场。因此，有必要在鉴定结论中对鉴定的过程和依据进行更为详细的记载，并且如果有当事人的参与，也可以在鉴定结论增加当事人的意见及对当事人意见的取舍评析。最后，司法部颁布的《司法鉴定程序通则》第2条规定：“司法鉴定 结论应当由本机构内具有本专业高级技术职务任职资格的司法鉴定人复核，，：第42条规定：“无司法鉴定人签名的司法鉴定文书无效。”因此，对于鉴定结论书，鉴定人、复核人都应当签名或盖章，同时司法鉴定机构也应当加盖司法鉴定专用章。

　　(五)统一商业秘密的技术标准和操作规范

　　鉴定结果的客观公正，有赖于统一的技术标准和操作规范。如果各个鉴定机构或鉴定人采取的技术标准和操作规范不一样，则鉴定结论丧失了确定性，自然也影响其公信力和可信度，让法官无所适从。由于商业秘密鉴定带有强烈的主观色彩，很多问题需要进行经验判断，我们不可能找到一个对任何问题都能给出绝对清晰答案的公式，因此，要确立商业秘密鉴定的技术标准和操作规范的确是一个技术上的难题。但是，这并不代表我们无法建立一个具有相对合理性的、大致统一的商业秘密鉴定技术标准和操作规范：

　　(六)赋予当事人更多的权利

　　“按照正义的基本要求，纠纷解决者不应当在另一方不在场的情况下私下会见一方当事人。”在解决纠纷过程中，只有在双方当事人都参与的情况下.其得出的结论才具有正义的面孔，易于使当事人信服，定纷止争。就侵犯商业秘密刑事案件中的鉴定而言，也需要充分保障双方当事人的权利。

　　笔者认为，一方面，应当赋予双方当事人平等的司法鉴定启动申请权：不仅有权申请初次鉴定，而且有权申请重新鉴定，这不仅是满足诉讼双方当事人享有平等的举证权利的基本要求，而且还有利于控辩对抗，提高辩护方的防御能力。另一方面，在司法机关委托鉴定的情况下，应当赋予当事人参与鉴定程序的权利，这包括以下内容：

　　第一，如果是司法机关委托鉴定，应当书面告知当事人所要委托的司法鉴定机构和鉴定人。如果当事人同意，应当签字。如果不同意，应当以书面形式提出异议并说明理由。司法机关经审查后认为理由正当充分的，应另行委托鉴定机构或鉴定人;如果认为理由不正当充分的，可以不予采纳，但应当以书面形式告知提出异议的当事人。

　　第二，在鉴定时要注意当事人的参与，允许当事人尤其是被告人给鉴定机构提供证据材料。鉴定机构在组织鉴定人进行鉴定的过程中应进行实地勘查，并最好能组织召开由当事人、律师及司法机关等相关人员参加的听证会或协商会，充分听取并论证当事人的意见或建议。其中需要特别注意的是，在鉴定当事人的技术是否具有实质相同性时，一般是按照一定的方式选取一定范围的关键、核心秘密点进行比对，因此如何选取秘密点和选取什么样的秘密点，对于鉴定结论的准确性至关重要，这也是很容易引起争议的地方。因此，在鉴定前的听证会或协商会上，应当就技术的核心技术和秘密点基本达成一致。同时，在鉴定的过程中，要保证鉴定程序公开透明，当事人有权利及时了解鉴定的情况。

　　第三，当事人如果对鉴定结论有异议而要求重新鉴定的，应当以书面形式提出申请并说明理由，司法机关审查后如果发现有以下情形之一的，应重新鉴定：(1)鉴定机构或鉴定人不具备鉴定资质或有应回避的情形的。(2)鉴定程序不符合法律规定的。(3)鉴定结论与其他证据有矛盾的。(4)鉴定方法有缺陷或鉴定材料不真实的。(5)同一案件有多个相反的鉴定结论的。(6)有证据证明存在影响鉴定正确性的其他因素的。如果是在侦查阶段对重新鉴定的申请不予采纳的，当事人还可以在审判阶段以书面形式提出申请，是否准许由法院依法决定。当然，在鉴定结论有缺陷的情况下，如能通过补充鉴定解决的，可以不用重新鉴定。

　　(七)法官应当对鉴定结论进行严格审查

　　虽然鉴定结论大多是科学的客观的，但是，鉴定结论毕竟也是人作出来的，是人就可能出错，就可能会受到外界各种主客观因素影响，例如，鉴定的材料不够充分，鉴定的设备不够先进，鉴定的专业知识不符合要求，鉴定的方法手段不够科学，鉴定人的态度不够认真，等等，都会制约和影响鉴定结论的正确性。尤其是在目前社会风气不正的情况下，有的鉴定人经不起外界的干扰和腐蚀，经常有虚假鉴定的情况出现。因此，不能盲目轻信鉴定结论，不能把鉴定结论看成是“科学的法官”和“科学的判决”。事实上，“鉴定人纯粹只是‘法院的助手’”。法官对于鉴定结论必须严格审查，认真判断。具体而言，对于鉴定结论应当从以下这些方面进行审查：

　　(1)审查鉴定人的主体资格。审查鉴定人是否具有解决鉴定问题的专门知识，是否经过公安司法机关的指派或聘请，是否具有法定的回避条件，是否是自然人。这些因素都会直接影响鉴定结论的正确性和合法性。

　　(2)审查送交的鉴定材料是否确实、充分。因为鉴定人是根据送交的鉴定材料进行鉴定的，鉴定材料是进行鉴定、作出鉴定结论的基础。只有依据确实、充分的鉴定材料，鉴定人才有可能作出正确的鉴定结论。如果送交的鉴定材料不确实或者达不到要求的数量，就难以作出正确的鉴定结论。

　　(3)审查鉴定所使用的鉴定方法是否科学，技术设备是否先进和完善。因为鉴定的对象是案件中的专门问题，解决这一专门问题必须采取科学的方法，使用一定的技术设备，才能作出正确的结论。如果使用的方法不科学，或者缺少必要的技术设备，就难以得出正确的结论，所以审查鉴定人使用的方法是否科学、技术设备是否先进和完善，是审查鉴定结论是否真实可靠的一个重要方法。此外，还要审查鉴定过程是否完善，检查是否充分，解释是否合理，鉴定结论与鉴定过程是否一致，鉴定根据和结论有无矛盾，如有矛盾，就要找出原因，加以解决。

　　(4)审查鉴定结论和案内其他证据有无矛盾。正确的鉴定结论应当和其他证据一致，没有矛盾。如果发现矛盾，一定要查清是鉴定结论有问题还是其他证据不真实，对于可疑的鉴定结论，应当仔细进行查证，或者进行补充鉴定、重新鉴定。

　　(5)审查鉴定人是否受到外界的干扰、影响，有无徇私、受贿而故意作出虚假鉴定的情况。鉴定人受到外界的干扰、影响，或者徇私、受贿，都会影响到鉴定人作出正确的鉴定结论。因此，审查鉴定人是否受到外界的干扰和影响，是审查鉴定结论是否真实、可靠的一个重要方面。

　　(八)建立专家证人和专家陪审员制度

　　我国《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”该规定初步确立了民事诉讼中的专家证人制度，具有一定的积极意义。但是，我国刑事诉讼中却至今仍未确立专家证人制度，刑事诉讼证据体系中并没有专家意见或证言这一证据形式。司法实践中出现的专家意见或证言，既不能当成鉴定结论采用，也因不知晓案情而不能当成证人证言。

　　笔者认为，刑事诉讼涉及的专业问题更多，需要司法鉴定的情形更加普遍和常见，而且刑事诉讼关涉到人的最基本的重大权利，其证据要求更高，事实绝不允许模糊不清，因此更有必要建立专家证人制度。虽然鉴定结论一般都具有性和科学性，但是不能排除存在失误的情况出现，只有由控辩双方对鉴定结论进行充分有效的辩论和质证，才能使其具有足够的证明力，尽可能地实现客观公正。在法庭审理阶段，仅仅由鉴定人出庭对鉴定结论进行说明并接受质证，这是不够的，因为无论是辩方律师还是检察官，都缺乏相应的专业知识，无法对鉴定结论进行有效和深入的质证，这样导致在庭审过程中经常在某些无谓的技术问题上纠缠不休，影响庭审的顺利进行。而专家证人制度的建立，可以有效地解决这个问题。专家证人不仅可以为法官提供专业性的咨询，以帮助其更好地理解鉴定中的专门性问题，还可以代表当事人在法庭上向鉴定人询问，对案件中的技术性问题进行详细的辩论和质证，从而像律师一样可以弥补当事人在专业知识上的不足，更好地维护其合法权益。

　　同时，还应当建立专家陪审员制度。因为鉴定人的意见主观性较强，而且有可能带有一定的倾向性，因此如果有一个同类型的、同专业的专家当陪审员，就可以通过其知识以及质证等程序，协助法官对鉴定人的结论作出比较正确的、客观中立的判断。