在我中心承担的技术鉴定工作中，对于商业秘密案件来说，最为常见的鉴定主题就是“权利人所主张的商业秘密是否为公众所知悉”，也就是所主张的信息是否符合秘密性的要求。国家的有关法律、法规对什么样的信息为公众所知悉、什么样的信息不为公众所知悉没有明确的、具有可操作性的规定。定义本身非常简单，但在实际工作中，需要考虑的问题却很多，比如公开出版物的组合问题、出版物的地域问题、公开的相对性与绝对性问题、反向工程问题等。同时，由于技术鉴定涉及领域繁多，每个领域的技术又都有其不同的特点。所以，握公知性的标准、确立公知性判断的基本原则是非常必要和有益的。在本节中我们还将对某些技术领域的典型案例进行分析，以说明如何判断信息是否为公众所知悉。

　　一、关于秘密性及其判断的基本原则

　　国家工商行政管理局在<关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定>的第2条指出：“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息不能从公开渠道直接获取的”。根据上述规定，是否能从公开渠道直接获得成为判断信息是否为公众所知悉，即判断是否具有秘密性的标准。公开渠道一般是指出版物公开、使用公开、言论公开等，但是是否是直接获得容易引起争论。法律、法规没有对秘密性的判断规定一定的标准，实践中我们对秘密性的判断在一定程度上参考了专利的审查原则。

　　1.关于出版物公开

　　在商业秘密案件秘密性的鉴定中，被告方所列举的公开出版物是最常见的、对原告主张予以反驳的证据材料。

　　出版物包括各种印刷的、打印的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、小册子、样品、产品目录等。还包括采用其他方法制成的各种有形载体，例如采用电、光、照相等方法制成的各种缩微胶片、影片、照相底片、磁带、唱片、光盘等。在商业秘密案件中可被采信的公开出版物一般是指在起诉日或起诉书中所指明的侵权日期之前，在国内外公开发行的出版物，这些出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受获得年代的限制，出版物的出版发行量多少，有没有人阅读是无关紧要的。这样的原则即预示着不论这一份公开出版

　　物是以何种语言在何地发表、出版份数如何，只要存在着被非特定人看到的可能性，不论被告方是否在被诉之前真的看到了这份出版物，只要在诉讼中向法庭提交了该公开出版物，都以该出版物所载技术为公知技术，作为评判秘密性的对比技术。公开出版物对信息的公开，只要存在着被接触和被感知的可能，就认为进入了公有领域。

　　司法实践中，被告方列举公开技术资料的方式和手段是在浩如烟海的技术资料中，选出很多相关资料，以其组合来否定原告对商业秘密的主张。在很多侵犯商业秘密的案件中，被告所列举的公开出版物往往是在原告起诉后，被告方为应诉新做的鸯询检索。一般情况下，这种材料的组合是难以覆盖原告方所主张的商业秘密的，但不排除可以组合出来的可能性。如果原告所主张的技术信息确实是经过简单组合就可以获得的，对于这样的信息，商业秘密法不应给予保护，法律除了维护个人的利益，还要维护公众的利益。当然在这种情况下，如果原告方确实为获知这些信息花费了一定的金钱、人力和物力，被告方确实是从原告方以不

　　正当的方式获取了这样的信息，法院有可能最终运用公平原则维护原告方的利益。被告方列举公开出版物是法律赋予他的一项权利，现实中不可能对被告方的这项权利予以限制，但很多合议庭限制被告在一定期限内提交公开出版物证据，尽量减少以事后查询所获资料否定秘密性而对原告产生的事实上的不公平。从逻辑推理上，如果被告是依据这些资料独立开发的技术，就不应该需要较长时间提供，也不应该断断续续的提供。在我们中心的鉴定实践中，当事人往往向我们提出，希望我们能够接受他们又检索出来的资料，合议庭一般以未经质证而否定这些资料的采信。

　　对于鉴定部门和专家来说，需要严格把握出版物公开的判断原则。对于当事人所主张的某一信息或某一技术方案，以出版物判断是否被公开时，专家需要考虑出版物组合的难易程度、组合出版物是来自相同的、类似的、相近的、还是较远的技术领域、需要组合的出版物的数量。除此以外，如果原告所主张的技术信息与出版物的不同仅在于某个或某些参数或某一技术手段，还要考虑这种不同是否是公知技术的等同替换，即对于本领域的普通技术人员来说是否是惯常手段的替换或者是显而易见的，如果是等同替换，原告所主张的秘密性仍然不能成立。在实际案例中，被告一方总是列举十几份甚至几十份公开出版物，用以否定秘密

　　性。比如在有的化工技术商业秘密案例中，被告从一份资料中找到一个温度参数，从第二份资料中找到一个压力参数，又从第三

　　份资料中找到一个配方，又从第四份资料中找到一个反应器等等，在这种情况下，即便最终十几份资料组合覆盖了原告方主张的技术，也不能判定该技术为公众所知悉，因为这种组合是如此的不易，不具有显而易见性。按照美国反不正当竞争法的有关规定的精神，如果事实上公开出版物对信息的公开是分散的，或者这些出版物是不太可能引起侵权人注意的，尽管存在重新整理出商业秘密的可能性，但不能取消侵权人的制裁，除非可以证实，该竞争者确实是对这些出版物进行了重新整理。

　　2.关于公开销售、使用和反向工程

　　美国统一商业秘密法规定，通常的情况下，产品一旦上市，便导致已可被模仿。另一方面，如果反向工程时间长且耗费大，通过反向工程获得商业秘密的行为人对反向工程中获得的信息能够享有商业秘密权。我们同样认为，任何产品上市后，都存在被人仿制的可能性，但这种可能性仅仅是一种可能性，并不必然导致秘密性的丧失。事实上，对某些公开销售和使用的产品进行反向工程，不仅要花费大量的人力、物力，而且仿制出来的产品可能还不如原产品，或者不可能仿制的完全一致。

　　反向工程是指通过对产品进行解剖和分析，从而得出其构造、成分以及制造方法或工艺。反向工程是被告证明其技术合法来源的一种途径。

　　对于那些可以通过简单的测绘分析得知的技术信息，产品的公开上市销售是否导致其秘密性的丧失，不同的人有不同的看法。大多数人认为，公开应该主要指出版物的公开，产品即便销售了，只要竞争者无法证明自己是通过反向工程等正当渠道获知7技术信息，就应当承担侵犯商业秘密的责任，而不论公开销售是否会导致技术的易被感知。有的人认为，如果公开销售使用导致人们可以进行反向工程，并且进行反向工程容易获知技术信息，商业秘密即不构成，而不论竞争者的获知手段如何。这两种观点倾向于利益被平衡的双方，即权利人与社会公众的利益。

　　根据大多数人的主张，只要竞争者不能举出以反向工程等正当手段获知信息的证据，就应当推理认定权利人所主张的信息具有秘密性。竞争者的不正当获知手段已经证明，他因为认为信息是有很大利用价值的，同时又不愿花费力气去进行反向工程，或者在未获知时，他并不知道参考哪些公开出版物，所以才使用不正当的手段去获取。我国工商行政管理局对打击假冒他人知名商品行为的规定中.对何为知名商品作出如下定义：商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。该定义的精神即指凡是被假冒的，就是知名的，对被假冒对象无须再进行是否知名的认定。美国反不正当竞争法重述当中的某些规定对我们应当是有所启迪的，他们允许使用间接证据来证明有关信息用正当手段尚不能确定，从而符合商业秘密条件：原告采取的保密措施;被许可方有偿获得该信息的积极性;被告或者他人用正当手段复制该信息的失败;被告为获得信息采取的不正当手段。这种做法是美国法院普遍接受的做法。在美国的压制钢车辆公司诉标准钢车辆公司一案中，被上诉人声称，即使不向它揭示，他也完全能够通过对产品的观察和测绘了解其制造方法;但事实上，被上诉人的工程师不是通过测绘制造出这种车厢的，而是直接利用了上诉人的设计图纸。法官认为，即使通过对产品的观察能取得技术资料，但只要被指控人实际上并不是以这种方法取得技术资料，就应当视为侵犯了他人的商业秘密。

　　3.关于以其他方式公开

　　这种公开方式是指诸如口头泄露等。关于这种公开方式也不能一概认为导致信息的公开，要结合泄露的范围等因素综合考虑。比如.因义务人或权利人的疏忽，当信息被义务人或权利人的疏忽而导致公开时，如果没有造成信息的广泛传播，国外普遍观点认为，即使权利人没有提出保密要求，该信息也仍可能被认为构成商业秘密，因为此时该信息事实上是具有秘密性的。在美国反不正当竞争法重述中规定：甚至未加保密要求的有限披露，如果接受披露者对信息保密，也不会消灭商业秘密保护。