第二十二条　授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

　　新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

　　创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

　　实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

　　本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

一项发明和实用新型即使具有新颖性，但如果与现有技术相比其变化很小，是所属技术领域的技术人员容易想到的，没有产生意料不到的效果，则仍然不应当授予专利权。假如这样的发明或者实用新型也授予专利权，势必使专利太多太滥，从而对公众应用已知技术产生不适当的限制作用。所以本条规定，授予专利权的发明或实用新型除了必须具有新颖性之外，还必须具有创造性。

　　1.创造性的概念

　　按照本款的规定，创造性的标志有两个，即：就发明而言，是指具有突出的实质性特点和显著的进步;就实用新型而言，是指具有实质性特点和进步。由此可以看出，发明专利和实用新型专利的不同点之一，就是对发明的创造性要求高于对实用新型的创造性要求。

　　根据实施条例第三十条的规定，本条第三款所述的“申请日以前已有的技术”，是指申请日以前在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过，或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术。这里所说的申请日，如果要求在先申请的优先权，是指优先权日。实施条例第三十条的规定表明：第一，抵触申请不能用于评价一份发明或者实用新型专利申请的创造性，第二，当我们采用“现有技术”一词时，其范围不包括抵触申请。一些著述将抵触申请包括在现有技术的范围之内，或者将它称为一种特殊的现有技术，应当说这样的说法是不正确的(但是，实质性专利法协调条约(SPLT)倾向于将抵触申请视为现有技术的一部分，从而与我国专利法实施条例的规定有所不同)。

　　本条第三款所述的“已有的技术”与本条第二款前半部分所表达的现有技术相比，在类型、范围和构成条件上都是基本上相同的。但是，本条第二款采用的表述方式是“没有同样的发明或者实用新型公开过”，而第三款所说的是与“已有的技术”相比较，两者在表述上有所不同，这一点是有其原因的。专利法要求申请发明或者实用新型专利的发明创造必须是一个完整的技术方案，对它的记载必须以所属技术领域的技术人员能够实现为准;权利要求书中记载的是要求保护的技术方案，因此也应当是完整的技术方案。由于只有当一份现有技术公开了权利要求所要求保护的技术方案，才能得出该权利要求的内容不具备新颖性的结论，因此能够对新颖性产生影响的现有技术，一般情况下都必然是公开了完整技术方案的现有技术。这是本条第二款采用“没有同样的发明或者实用新型公开过”这一表述方式的原因。当然，影响新颖性的文献中记载的技术方案可能早已是公众熟知的技术，人们一般不会将它们视为“发明”或者“实用新型”，因此在判断新颖性时，一般不必考虑现有技术是否构成一项专利法意义下的“发明”或者“实用新型”，这也是本条第二款表述方式中不够理想的地方。创造性判断与新颖性判断的最大不同之处在于允许将不同的现有技术组合起来，与一项权利要求的内容进行比较。在这种情况下，可以引用的现有技术就不一定是一个完整的技术方案了，它可以是片段的技术信息，例如某个局部的结构等等。只要相关现有技术的结合能够形成一个可以与权利要求的内容相比的完整技术方案，就是判断创造性时予以考虑的。这是本条第三款将用于判断创造性的技术称为“已有的技术”，而不是“发明或者实用新型”的原因。

　　本条第三款所说的“有突出的实质性特点”、“有实质性特点”，是指申请专利的发明或者实用新型与申请日(或者优先权日)以前已有的技术相比，在技术方案的构成上具有实质性的区别，不是在已有的技术基础上，通过逻辑分析、推理或者简单试验就能够自然而然得出的结果，而是必须经过创造性思维活动才能获得的结果。其中“突出”一词表明对发明专利和实用新型专利的实质性特点的要求在程度上有所不同。

　　本条第三款所说的“有显著的进步”、“有进步”，是指申请专利的发明或者实用新型同申请日(或者优先权日)以前已有的技术相比，其技术方案具有良好的效果。其中“显著”一词表明对发明专利和实用新型专利的进步的要求在程度上有所不同。这里所说的效果具有广泛的含义，它不仅包括从技术角度来看的效果，也包括从社会意义来看的效果。例如，发明或者实用新型克服了现有技术中存在的缺点和不足、使某项已知技术有了新的用途、对保护生态环境或者保护稀有动物有益等等，都可以认作是本条第三款所要求的进步。另一方面，本款所说的“有进步”、“有显著的进步”并不意味着申请专利的发明或者实用新型在任何方面与已有的技术相比都有所进步。对于发明创造来说，在一个方面取得进步，有时就不得不在另外一些方面作出牺牲，这是十分常见的事情，要求发明创造在所有方面都有进步或者显著进步就显得过于苛刻了。

　　新颖性判断的是发明或者实用新型是否与单独一份现有技术相同，因此其判断是较为客观的。针对特定的发明、实用新型和特定的现有技术，无论谁来判断，其结论一般说来都会基本上一致。创造性的判断则不同。是否具有“实质性特点”和“进步”，以及是否“突出”和“显著”，有一个程度的问题，不同水平的人来判断，其结论会有所不同。为了使创造性的判断有一个尽可能统一的标准，不致于因人而异，有必要建立一个统一的“参照系”，这就是所谓“所属技术领域的技术人员”的概念。按照国际上普遍采用的概念，所谓“所属领域的技术人员”是指一种假设的人，他知道发明或者实用新型所属技术领域中所有的现有技术，具有该领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力。引进这一概念的目的在于统，一创造性的判断标准，尽量避免受具体判断人员主观因素的影响。

　　按照本条第三款采用的表述方式，要符合创造性的要求，必须同时满足有“实质性特点”和“进步”这两方面的要求。对于发明专利来说，所述的“实质性特点”和“进步”还必须分别是“突出”的和“显著”的。这种“和”的逻辑关系带来的一个问题是：对于这两方面的要求，是否需要分别独立地进行判断，只有当分别到达一定的要求时，才能得出具备创造性的结论。关于创造性的标准，许多国家采用的是“非显而易见性”一词。例如，欧洲专利公约规定，如果一项发明与现有技术相比，对所属领域的技术人员来说是非显而易见的，则该发明具备创造性。这些国家在判断是否显而易见时，既可以考虑技术方案本身是否存在足够大的区别，也可以考虑该技术方案是否产生意料不到的效果，两者都是表明申请专利的发明非显而易见的重要因素。针对一项具体的发明来说，两个方面中可能有某一方面更为突出，因而对确认创造性起较大的影响。例如，一种人工合成的新药，其化学结构与已知物质的化学结构之间的区别可能是细小的，单从技术方案本身来看，该区别或许不够“突出”，但如果该种药品治疗某种疾病的效果十分显著，是人们所未曾预料到的，则仍然认为符合创造性的标准，应当提供专利保护。由此可见，国际上普遍采用的创造性判断方式是将“实质性特点”和“进步”这两个方面的条件综合起来予以考虑的，此“长”可以彼“消”，没有分别规定两者应该达到的标准。这种方式比较合理，符合建立专利制度的宗旨。我国自实施专利法以来，十分注重在创造性的判断标准上与国际标准保持一致，因此在依据本条第三款的规定判断创造性时，实际上采取的是与国际标准基本上相同的标准。

　　2.创造性的判断

　　新颖性的判断和创造性的判断有一个逻辑上的顺序关系。在判断时，首先应当确定一项发明或者实用新型是否具备新颖性，也就是判断是否存在一份单独的现有技术公开了该发明或者实用新型的整个技术方案。只有当没有这样的一份现有技术存在，亦即具备新颖性的情况下，才需要进一步判断是否具备创造性，也就是判断若干现有技术的结合是否使发明或者实用新型的技术方案对于所属领域的技术人员来说是显而易见的。一项不具备新颖性的发明或者实用新型，不可能具备创造性。

　　对创造性的判断，是将发明、实用新型专利申请或者专利的权利要求的技术方案与申请日(或者优先权日)以前已有的技术作比较的基础上进行的。应当注意的是，判断的基础是权利所要求保护的技术方案，而不是说明书中记载的内容。判断时，应当将每一个权利要求的内容作为一个整体来看待，并需要对每一项权利要求分别进行判断。

　　如上所述，创造性的判断比新颖性的判断更为困难。为了使创造性的标准尽可能客观，许多国家采用了如下的判断模式：

　　第一，确定一份与发明或者实用新型最为接近的现有技术，以此作为判断创造性的基础，分析一项权利要求所要求保护的技术方案与该最为接近的现有技术之间的区别。

　　第二，确定是否存在其他现有技术，它们与上述最为接近的现有技术相结合，能够形成与权利要求所要求保护的技术方案相同的技术方案。

　　第三，判断将所述其他现有技术与最为接近的现有技术相结合，对于所述领域的技术人员来说是否显而易见。

　　上述三个步骤中，前两个步骤取决于检索、对比的结果，工作量较大，但是其判断是比较客观的，受主观因素的影响很小。判断的难点在于第三个步骤。现有技术的组合应当考虑对发明所属技术领域的普通技术人员来说，是否有令人信服的理由想到将这些对比文件的内容结合在一起以及组合的难易程度。需要考虑的因素包括：被组合的现有技术是来自相邻的技术领域，还是来自较远的技术领域;被组合的现有技术的相关程度;需要组合的现有技术的数量是少还是多等等。创造性的判断不可避免地会有主观判断的因素，上述判断模式的好处在于能够将主观因素限制到一个最小的范围。

　　判断创造性时，下面有一些辅助性判断基准可以作为参考：

　　开辟一个全新领域的发明，称为开创性的发明，毫无疑问具有创造性。例如我国古代四大发明：指南针、造纸术、活字印刷和火药。此外如蒸汽机、收音机、雷达、激光器和原子反应堆等，在发明当时就是如此。

　　然而，能够被称为开创性发明的并不多，世界上绝大多数发明都是在现有技术的基础上作出的改进型发明。其中有的是解决了人们长久以来一直渴望解决、但始终未能获得成功的技术问题;有的是克服了某个技术领域中技术人员普遍存在的偏见，纠正了人们对自然科学规律的错误认识;有的是将现有技术进行新组合，取得了预料不到的技术效果。如果申请人或者专利权人能够证明其发明或者实用新型具有这些效果，一般情况下可以认为具有创造性。

　　创造性是一种社会意义上的概念，而不是简单的对与错的逻辑概念。正因为如此，目前国际上还没有一种方法，例如一种计算机程序，能够代替人来确定发明的创造性。在判断具体发明或者实用新型的创造性时，应当以本条第三款的规定为根据，分析每项发明或者实用新型的具体情况，综合考虑各种因素，作出恰如其分的判断。